台灣基隆地方法院刑事裁定 97年度訴字第1495號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
國民
上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處
刑（96年度偵字第5224號），本院認為不宜，改為適用通常程序
審判後，因被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有
期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，且於準備程序進行
中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡
式審判程序並判決如下：
主 文
乙○○連續在公有山坡地內，未經同意擅自墾殖及占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑叁月；如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。如附件基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ上之菜園墾殖物、Ｄ上之擋土牆工作物均沒收。又在公有山坡地內，未經同意擅自墾殖及占用，致生水土流失，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。如附件基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ｃ上之水池墾殖物沒收。應執行有期徒刑肆月；如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。如附件基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ上之菜園、水池墾殖物及擋土牆工作物均沒收。 事 實
壹、犯罪經過
乙○○知悉依水土保持法公告為山坡地之基隆市○○區○○ 段368 地號（重測前為內木山段148 地號）土地係丁○○、 己○○、戊○○、丙○○○及恆建股份有限公司所共有，乃 私有山坡地；基隆市○○區○○段369 地號土地，則係國有 而為財政部國有財產局管理之土地，乃公有山坡地，竟基於 概括之犯意，在未經該二筆土地所有權人或管理人同意之情 形下，為下列之行為：
一、犯罪事實一
先於民國94年12月間，在附件土地複丈成果圖所示上開368 地號土地編號D 之處，興建擋土牆，面積共1.37平方公尺， 而佔用該處土地使用，惟未造成水土流失。
二、犯罪事實二
嗣於95年1 月間，在附件土地複丈成果圖所示上開369 地號 （重測前為內木山段149地號）土地編號A（368地號）、B（
369 地號）之處，墾植菜園，佔用該處土地使用；Ａ部分面 積26.15平方公尺，Ｂ部分面積92.20平方公尺，惟未造成水 土流失。
三、犯罪事實三
其復另行起意，於95年7 月間，在附件所示上開369 地號土 地編號C 之山溝處，開挖水池，面積12.74 平方公尺，作為 蓄水之用，致生水土流失。
貳、案發經過
嗣經上開369 地號土地管理人財政部國有財產局報警處理， 經警察進而查悉上情。
叁、聲請經過
案經基隆市政府警察局第四分局報請台灣基隆地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請本院逕以簡易判決處刑，本院認為不宜 ，改依通常程序審理後，裁定進行簡式審判。
理 由
壹、程序事項
一、程序轉換
按檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以 書面為聲請；其聲請與起訴有同一之效力；檢察官聲請以簡 易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法 第451 條第1 項、第3 項及第452 條分別規定甚詳。經查： 本院認為本案可能具有不合簡易判決處刑之情形，依刑事訴 訟法第451 條之1 第4 項但書第1 款之規定，應改適用通常 程序審判之。
二、簡式審判
１、法律修正
按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，民 國92年2 月6 日公布並於92年9 月1 日全面施行之刑事訴訟 法第284 條之1 定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期 徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄 第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就 被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序 之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後， 裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第273 條之1 第 1 項亦規定甚詳。再者，刑事訴訟法第284 條之1 已於96年 3 月26日修正公布，規定為：「除簡式審判、簡易程序案件 及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一 審應行合議審判。」所謂第376 條第1 款，係指最重本刑為 3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪；所謂第376 條第
2 款，係指刑法第320 條及第321 條之竊盜罪。２、程序差異
依修正後刑事訴訟法第273 條之2 之規定，簡式審判程序之 證據調查，不受第159 條第1 項（傳聞法則）、第161 條之 2 （當事人陳述意見）、第161 條之3 （自白最後調查）、 第163 條之1 （當事人聲請調查證據）及第164 條至第170 條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之 ，自92年9 月1 日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一 ，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以 簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判 決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院 得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟 法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起 訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部 之犯罪，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進 行交互詰問之通常審判程序。惟自96年3 月29日起，刑事訴 訟法第376 條第1 款及第2 款之案件，被告否認犯罪者，得 由獨任法官一人，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之 通常審判程序。
３、本案情形
經查：被告乙○○被指控之罪名為刑法第320 條第2 項之竊 佔罪及水土保持法第32條第1 項之擅自墾殖罪；前者經檢察 官於審判中更正為山坡地保育利用條例第34條第1 項之擅自 墾殖罪。較重之水土保持法之罪，其法定刑為6 月以上5 年 以下有期徒刑，並非前述強制合議之案件，而被告於97年11 月14日之準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審 判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院 認為適合由受命法官獨任進行簡式審判，業經裁定確定在案 。
貳、事實認定
上開事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱，並經證 人即基隆市政府海洋發展局職員駱智民證明屬實，且有現場 照片19張、基隆市政府96年8 月29日、12月4 日兩度會勘紀 錄、台灣基隆地方法院檢察署檢察官96年10月19日現場勘驗 筆錄、基隆市安樂地政事務所96年12月4 日基安地所二字第 0960010792號函檢附之土地複丈成果圖、基隆市安樂地政事 務所96年12月26日基安地所一字第0960011540號函檢附之土 地登記謄本在卷供參，足認被告確有未經土地所有人或管理 人同意，擅自為上開行為。其次，基隆市○○區○○段368 、369地號土地，重測前原為內木山段148、149 地號土地，
均為行政院86年7月31日台86農30824號函核定，並經台灣省 政府以86年10月8 日86府農水字第168867號公告之山坡地， 此有基隆市政府96年12月27日基府海工貳字第0960152046號 函及檢附台灣省山坡地範圍地段明細表在卷可稽，準此，足 見被告之自白與事實相符，可以採信，其犯行洵堪認定。叁、法律適用
一、所犯罪名
核被告所為，犯罪事實一、二部分，係犯水土保持法第32條 第4項、第1項之在私人山坡地內，未經同意擅自墾殖及占用 ，致生水土流失未遂罪。犯罪事實三部分，係犯水土保持法 第32條第1 項之在私人山坡地內，未經同意擅自墾殖及占用 ，致生水土流失罪。
二、法律競合
按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河 川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體水 土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發 展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施 水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中 有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第 8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利 用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處 理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定， 係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直 轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要 ，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均 坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公 、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之 山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本 法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。因此， 就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保 持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合 於上揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。 其次，水土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地 未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水
土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯及 結果犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施 之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生 公共危險為已足之危險犯尚有不同；職此，行為人倘已著手 為上開犯行之實施，僅尚未致生水土流失或毀損水土保持之 處理與維護設施之結果者，則其當仍有水土保持法第32條第 4 項未遂犯規定之適用，而非可逕論以山坡地保育利用條例 第34條第1 項之罪（最高法院94年度台上字第4073號、90年 度台上字第4325號判決意旨參照）。復次，水土保持法係於 83年5 月27日制定公布，同年10月21 日 修正公布第32條等 條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4 月29日制定公 布，並於87年1 月7 日修正公布第34條等條文，山坡地保育 利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水 土保持法則屬前法，惟依水土保持法第1 條第2 項之規定： 「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律 之規定」，因此，就水土保持法之立法體制而言，係立於特 別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法 未規定時，始有其他法律適用之餘地。因此，基於基於「特 別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之原則 ，被告前揭行為仍應優先適用水土保持法之規定加以論處。 再者，森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他 人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區 或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則 。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然 原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持 等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經 營利用，為單一社會法益。就擅自占用他人土地而言，復與 刑法第320 條第2 之竊佔罪要件相當。惟因各該刑罰條文所 保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於 上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此 即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸 收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高 法院93年度台上字第3380號、96年度台上字第1498號判決意 旨參照）。
三、法律變更
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，故除法律另有特別規定者外，對於新舊 法之比較適用，應採從舊從輕之原則為之；又按就修正前、 後之規定比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像
競合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果，而為比較（最高法院95 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。復按刑法於94 年2月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，亦即被告行為後， 法律業經修正，若涉及法律之變更，即應就修正前、後之規 定，為新舊法之比較適用。經查：被告行為後，水土保持法 第32條第1 項之規定雖未經修正，然該項定有罰金刑，而刑 法第33條第5 款關於罰金刑最低金額之規定，修正前該款規 定：「罰金：1 元以上。」依罰金罰鍰提高標準條例第1 條 前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提 高為2 倍至10倍。」將罰金刑之最低金額提高10倍，即為銀 元10元，再以1 比3 之比例折算後，即為新台幣30元；而依 據修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新台幣1 千元以 上，以百元計算之。」罰金刑之最低金額為新台幣1,000 元 ，足見法律業經變更，經比較修正前、後之結果，以修正前 刑法之規定對於被告較為有利，依據前揭刑法第2 條第1 項 前段之規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法。四、變更法條
如前所述，被告所犯水土保持法第32條第1 項前段或第4項 之罪，為山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪及刑法第32 0 條第2 項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規 競合關係，應優先適用水土保持法之規定。就犯罪事實一、 二而言，聲請處刑之檢察官認係觸犯刑法第320 條第2 項之 竊佔罪，公訴檢察官以補充理由書更正為山山坡地保育利用 條例第34條第1 項之罪；惟其基本社會事實相同，起訴法條 應予變更。
五、未遂犯
１、新舊法
刑法關於未遂犯之規定，修正前刑法第25條規定：「已著手 於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以 有特別規定者，為限。」第26條前段規定：「未遂犯之處罰 ，得按既遂犯之刑減輕之。」修正後第25條規定：「已著手 於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以 有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」因僅有法 條項次之變動，法條文字及內容均未修正，亦即未涉及實質 內容之變更，難認法律已變更，故無比較適用新舊法之必要 （最高法院95年度第21次刑事庭會議決議可資參照）。２、本案情形
經查：犯罪事實一、二部分，並未致生水土流失，已如前述 ，其等犯罪尚未既遂，為屬未遂犯，爰依現行刑法第25條第
2 項之規定減輕其刑。
六、連續犯
１、比較新舊法
修法前如連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，但得加重 其刑至二分之一，此即為連續犯，修法後將連續犯刪除，修 正理由第2 點及第4 點謂：「基於連續犯原為數罪之本質及 刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關 連續犯之規定」，「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣 犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑 罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應參考德、日 等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續 犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成 單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」 。由此兩點可知，連續犯本質上即為數行為，只有在習慣犯 方面，才可能因為合乎接續犯之要件而論一罪，在不合於習 慣犯之情形，連續犯刪除後，勢必被論以數罪，因此應以修 正前之規定對於被告較有利。揆諸前開說明，應適用修正前 之刑法。
２、本案情形
被告關於犯罪事實一及犯罪事實二先後之行為，其時間緊接 ，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意而為之 ，為連續犯，應僅論以一罪；惟如後刑罰裁量部分所述，被 告之情形尚可憫恕，本院裁量之後，認為無庸加重其刑。３、立法缺失
其次，在真正之犯罪行為，連續犯之現行規定將造成不合理 ，蓋我國刑法第56條規定連續犯以一罪論，但得加重其刑至 二分之一。惟連續犯之本質為數罪，何以僅以一罪論？或認 為基於訴訟經濟，或認為為求法律之衡平，或認為一次得逞 而再犯，乃人性弱點，基於責任吸收之原理而論以一罪。然 則，英美法系刑法中並無連續犯之概念，德國刑法自1871年 後，已無連續犯之規定，日本舊刑法原無連續犯之規定，嗣 因學說判例承認而規定於其刑法第55條，嗣於昭和22年（民 國36年）又加以刪除，其現行法亦無連續犯之規定。我國連 續犯之適用一向失之過寬，各國刑法又無此種制度至67年前 述大法官會議釋字第152 號解釋後，才稍緩和。就罪責原則 觀之，行為人以數行為而觸犯同一罪名，原應負擔數責任而 受數處罰，惟連續犯之現行規定，僅論以一罪；無論行為人 共有數十行為乃至數百行為，最多只能加重其刑至二分之一 ；就未能加重部分，被告係逃避其責任，而其逃避責任竟是 出於法律之規定，立法預先放棄國家刑罰權之行使，實有鼓
勵犯罪之嫌。其違背罪責原則之結果，自然不合比例原則。 例如行為人就其連續行為之一部分向警自首犯罪，如經減輕 其刑而判決有罪確定後，才發現連續行為之他部分，對他部 分之行為，檢察官只得為不起訴之處分，法院只得為免訴之 判決，被告因而逃避大部分罪責。如此，豈有公平可言？豈 有正義可言？94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施 行之刑法第56條連續犯規定，業經刪除，或因此故。退而言 之，若認為連續犯尚有留存之價值，依比例原則觀之，似應 限縮於財產法益之犯罪方可適用，以排除對生命、身體、自 由、名譽法益或其具有關連性法益犯罪之適用。至少，對侵 害生命法益之犯罪，則應絕對排除適用，始可謂之符合生命 權保障原則。更退而言之，若認為對侵害身體、自由、名譽 法益或其具有關連性法益犯罪，尚不排除連續犯之適用，則 立法加重其刑亦不能止於得加重其刑至二分之一，其加重至 一倍或數倍有何不可？如此，是否立法較有彈性，好讓法官 有其個案裁量空間，以符合刑罰公平之原則？
七、數罪併罰
被告所犯數罪，係分別起意，應予分論併罰。刑法第51條定 應執行刑之規定，修正前該條第5 款規定：「數罪併罰，分 別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下， 定其刑期。但不得逾20年。」亦即數罪併罰定應執行刑時， 有期徒刑之上限為20年；而依修正後該款之規定：「數罪併 罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾30年。」亦即數罪併罰定應執行 刑時，有期徒刑之上限為30年，因法律已變更，即有比較適 用新舊法之必要，經比較新舊法之結果，自以修正前之規定 對於被告較為有利。其次，法官在個案量刑時，其所宣告之 刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度， 卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相 當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰之外，此項 規定自以刪除為妥，立法應注意及之。
１、就死刑及無期徒刑而言
就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1 款至第4 款之規 定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者， 不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重 刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併 為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官 事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務
；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有 何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責 深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深 重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能 執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是 情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
２、就有期徒刑而言，
Ａ、就報應之刑罰理論觀之
依刑法第51條第5 款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」， 亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官 原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正 義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何 以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之 定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義 之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑 ，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求， 根本不合立法上之罪刑相當原則。
Ｂ、就個別預防之刑罰理論觀之
依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有 其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任 抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以 再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時 制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其 殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年； 在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為 罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係 同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就 殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同 時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言 ，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相 當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。３、就拘役而言，
所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有 保安處分之性質，是故監獄行刑法第2 條第2 項規定「處拘 役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並 無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜， 以資符合自由刑單一化之要求；6 月以下之短期自由刑，既 難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執 行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑
或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役， 亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役， 而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94 年2 月2 日修正公布而於95年7 月1 日施行之刑法，其51條 第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不 執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同， 已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。４、就罰金而言
罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生 監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。 然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實 無必要。
八、易科罰金
按刑法第41條第1 項關於易科罰金之折算標準亦經修正，修 正前該項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難 者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」依95年 5 月17日刪除並自同年7 月1 日起施行前罰金罰鍰提高標準 條例第2 條規定：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2 項 易服勞役者，均就其原定數額提高為1 百倍折算1 日；法律 所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑 之規定者，亦同。」將易科罰金之折算標準提高100 倍後， 易科罰金之折算標準係以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經以1 比3 之比例折算後，即以新台幣300 元以上900 元以下折算1 日；而修正後刑法第41條第1 項前段規定：「 犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1 千元、2 千元 或3 千元折算1 日，易科罰金。」亦即易科罰金之折算標準 係以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，因屬 科刑規範事項之變更，自有比較新舊法之問題。就犯罪事實 一、二部分，經新舊法比較之結果，舊法規定之折算標準對 於被告有利，自應依前開刑法第2 條第1 項前段之規定，適 用被告行為時之法律，而依修正前刑法第41條第1 項前段之 規定，分別諭知易科罰金之折算標準。
九、減刑條例
再按犯罪在96年4 月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑 條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額 2 分之1 ；復以，依該減刑條例應減刑之罪，未經判決確定 者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣
告刑及減得之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項 第3 款及第7 條分別定有明文。次按減刑後之易科罰金或易 服勞役之折算標準，仍宜照原標準定之（法院辦理96年減刑 案件應行注意事項第16項可資參照）。經查：被告所為上開 犯行，其犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於減刑要件， 復無該減刑條例所定不予減刑之事項，均應依上開減刑條例 第2 條第1 項第3 款之規定減刑，並分別依據原定標準，諭 知易科罰金之折算標準。
叁、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則
其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯 。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依 據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。 尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務 。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以 犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背 人性尊嚴原則，而為違憲之立法。
２、比例原則
按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及 比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須 「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指 其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過 量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當， 為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之 必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當 性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合 適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當， 而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而 無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。其次，依 據適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干 預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此由於刑 法係以刑罰為其反應手段，屬於規範社會共同生活秩序之最 後手段。若以其他手段亦能有效防止不法行為時，不應使用 刑罰手段。唯在以其他手段未能有效防止不法行為時，始得 使用刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」。在符合適當性原 則時，立法者對於數手段之選擇，仍須符合最小侵害原則及 比例性原則；既不能以立法形成自由為詞，而選擇侵害較大 之手段；當其選擇該手段後，亦不能以立法形成自由為由， 而使規定嚴苛，以致形成對人民權利之過量侵害，使其目的
與限制程度不成比例。
３、法益原則
據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應 限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑 罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表 現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求 諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以 導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「 法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵 害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法 之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即 無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造 成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。 在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。 再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生 命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階 化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名 譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人 法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一 般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人 法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危 險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害， 亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有 預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪， 均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預 備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險 行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則
在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪 責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲 知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑 相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出 刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言， 所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化 後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此 ，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責 任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦 予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責 原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立 法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑
罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然 不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例 原則之立法。
二、水土保持法
１、罪之審查
按水土保持法第8 條規定：下列地區之治理或經營、使用行 為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處 理與維護：一、集水區之治理。二、農、林、漁、牧地之開 發利用。三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬 設施。四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。五、於山 坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用 地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他 開挖整地。六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵 蝕或崩塌。七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂 及災害防護。八、都市計畫範圍內保護區之治理。九、其他 因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需 實施之水土保持處理與維護。」水土保持法第32條第1 項及 第2 項規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人 私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第 二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水
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