臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十一年度上訴字第一三四號
上訴人即被告 丙○○即謝
上訴人即被告 甲○○
右 二人共 同
選 任辯護 人 乙○○
右上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣花蓮地方法院九十年度訴字第一六三號，
中華民國九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十年
度偵字第八三一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、丙○○於民國（下同）八十九年七月三十一日晚間九時許，偕同游建忠 、鍾勝輝等五人在花蓮縣光復鄉香格里拉卡拉ＯＫ店唱歌飲酒後，因為酒興甚濃 ，在隔日即八月一日凌晨一時三十分許，游建忠提議再到由廖翊鈞所經營位於花 蓮縣光復鄉大馬村輕鬆小站卡拉ＯＫ店內飲酒唱歌，五人進入店內後，先在店內 外場唱歌，而當時在該店內擔任廚師之丁○○則與廖翊鈞、偕文成、周偉倫、羅 銘宏以及綽號阿寶等人在該店二樓為友人慶祝生日，甲○○以及丙○○於席間不 知何因而與偕文成發生口角後，二人於當日凌晨二時許離去後，竟共同基於殺人 之犯意聯絡，於當日凌晨三時五十分許（公訴人誤繕為凌晨二時許），分持不知 名刀械一把及具有殺傷力之不知名非制式長槍一枝（內附子彈乙顆）（槍、彈及 刀械均未扣案），再回到輕鬆小站卡拉ＯＫ店內意欲尋釁，到場後先由甲○○持 不知名刀械前往二樓，旋為在場之翁銘宏發覺，與之搶奪刀械，嗣在場之廖翊鈞 與丁○○亦一同上前制止，詎踵隨而至二樓之丙○○見狀即開槍射擊，結果射到 丁○○，子彈從左胸口下方貫穿到右邊腹腔後面（尚未取出），約十公分深，幸 未傷及血管或內臟，丁○○始免於喪命之危險。二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序方面：按不起訴處分已確定，但發現新事實或新證據，仍得再行起訴，刑事 訴訟法第二百六十條第一款定有明文，所謂新事實或新證據者，係指為不起訴處 分以前已經存在未經發現，嗣後才發覺者而言。茲被害人丁○○於警訊時稱被告 丙○○手持「類似空氣槍」或「玩具手槍」，證人翁銘宏於警訊時稱被告丙○○ 拿出「疑似長槍」的長型物，證人廖翊鈞於警訊時稱被告丙○○手持「類似土製 長槍」，嗣警偕同被告丙○○取出前揭ＢＢ槍，並送鑑定認為無傷力，且被害人 丁○○亦據撤回告訴，檢察官認為被告甲○○、丙○○係持不具殺傷力之ＢＢ槍 傷人，而以八十九年度偵字第三七七０號為不起訴處分。惟警訊時係為避免麻煩 才指認被告二人係攜帶該把ＢＢ槍，嗣不起訴處分後才另行指出被告二人所攜帶 者為另把不知名之長槍等情，業據證人廖翊鈞於偵查中證述明確，證人周偉倫亦 於不起訴處分後始陳述被告二人係另攜帶長槍，而非ＢＢ槍等情，顯見該等新證 據係不起訴處分前已經存在，嗣後始被發覺，公訴人據以重新起訴，於法尚無違 誤，核先敘明。
二、訊據被告甲○○、丙○○均矢口否認有右揭犯行，被告甲○○辯稱：伊前往輕鬆 小站卡拉ＯＫ上廁所開錯門，與他人起爭執，伊有向對方道歉，但後來仍發生推 擠，事後伊便離開，並不知道開槍的事；被告丙○○辯稱：伊原本坐甲○○的車 要回家，結果林某將車開到輕鬆小站，伊見林某遲未出來，乃進去找林某，結果 發現林某正與人爭執，伊被人推擠，一陣拉扯後，隨身攜帶的ＢＢ槍就掉出來了 ，後來伊就離開，伊並未開槍，亦無第二把槍云云。另被告辯護人為被告辯稱： 被告二人與被害人丁○○不識，無殺人動機，且被害人丁○○並未與被告丙○○ 發生爭執，故被告丙○○應係一時緊張而誤觸板機，或僅是鳴槍示威，不巧射傷 被害人丁○○。再被告丙○○開槍之行為，應係臨時起意，被告甲○○對開槍行 為應無犯意聯絡云云。經查：
（一）被害人丁○○於警訊中稱「．．．不知何人叫我名字，我就從二樓包廂走 出來看，完全不知道是何人用何東西直接打到我右腹部，．．．」（警卷 第二十五頁），復稱「甲○○及丙○○和二名不知名男子是於八十九年七 月三十一日晚間約二十一時許來店飲酒，．．．凌晨二點多離開，．．． 甲○○與丙○○似乎說喝不爽，曾對偕文成抱怨，所以他們發生口角，． ．．甲○○開我包廂的門，就說叫偕文成出來等語，他因拿著一把類似武 士刀在右手，羅銘宏見狀上前制止，．．．我們為防止他傷害人，所以均 上前，當時丙○○．．．也是手中持類似空氣槍在現場見狀就亂開，我當 時站在周偉倫後方，我覺得左側胸疼痛，知道受傷，．．．」（警卷第二 十九頁）。對於被告二人分持不知名刀械以及槍械進入店內砍殺店內人員 之情勢指述綦詳。於原審審理中亦為同一之陳述（原審卷第四十五頁）。 （二）目擊證人廖翊鈞於原審審理中證稱「被告應是持土製長槍，．．．是謝顏 亘開槍．．．丙○○就拿長槍衝進來，周偉倫去擋，他的槍後來射到羅天 祥，那把槍後來被他帶走了．．．（林萬壽）當時有和丙○○一起進來， 但天色已暗，我看不清楚拿甚麼」（原審卷第四十三頁以下），於警訊中 稱「甲○○當時手持武士刀打開包廂的門，翁銘宏看到刀子起身搶奪武士 刀，我與丁○○起身往包廂外衝，我看到丙○○手持類似土製長槍朝羅天 祥開槍。我搶槍柄，硬把丙○○及類似土造長槍拉至一樓．．．」（警卷 第三十八頁）。與被害人丁○○所陳述之情節相符，對於被告二人確實有 持刀械以及長槍進入店內尋釁之行為陳述亦十分明確。 （三）翁銘宏於警訊中稱「．．．我有看到有人拿出一支武士刀，我為了不讓其 他人受傷，而上前制止，兩人同時握住武士刀握把，在僵持的時候，我看 到另外一個人拿出疑似長槍的長型物，．．．有聽到一聲像鞭炮聲後，雙 方僵持拉到一樓，．．．我確認武士刀長三尺六吋．．．當時是我朋友廖 翊鈞去搶（長槍）」（警卷第四十三頁）。同樣對於被告二人之犯行也指 證歷歷。
（四）當天駕車途經該處之陳美玲稱「．．．我從車內往外看到一個人抱著腹部 彎著身子慢走，．．．他（指丁○○）回答說好像有子彈射進我腹部」（ 警卷第五十七頁），核與被害人所陳述被槍傷後離開輕鬆小站卡拉ＯＫ店 的情形相符。
（五）被害人丁○○當時正在輕鬆卡拉ＯＫ店內，且受有槍傷，而子彈係從左胸 口下方貫穿到右邊腹腔後面（尚未取出），約十公分深，惟因未傷及血管 或內臟，始倖免於死亡等情，有鑑定人佛教慈濟綜合醫院副院長兼外科主 任張耀仁醫生之鑑定意見（警卷第六十一頁），及被害人丁○○之病歷一 份及電腦斷層與Ｘ光片共六張在卷可稽，顯見射擊被害人丁○○之槍械係 具有殺傷力之槍枝，而被告丙○○嗣後會同警方取出之槍械，經鑑定結果 並無殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十九年八月二十二日刑鑑字第 一一九一四八號鑑定通知書可稽（警卷第五十九頁），再者依照前揭證人 所述，被告係攜帶長槍，與被告所交出之槍枝外型也顯然有異，足以認定 被告當時所攜帶之槍枝並非係投案時不具殺傷力的ＢＢ彈槍械，而係另枝 可供發射金屬子彈具有殺傷力之槍枝。
（六）又被害人所受傷害，經辯護人聲請就子彈射入口請慈濟醫院加以說明，慈 濟醫院以九十一年十月四日慈醫文字第二０一五號函覆「子彈係由前方之 左上腹部進入體內，然後子彈存留在右葉肝臟的後上方處」，有該函附卷 可參，顯見被害人確實如其所言係遭人由下方持槍射擊，與被害人以及證 人所陳述案發經過亦相符合。
（七）又槍械火力強大，為極易致人於死之殺人工具，尤其在密蔽空間內開槍射 擊更有可能導致人死亡，此為眾所週知之事實，輕鬆小站卡拉ＯＫ店為二 至三樓之鐵皮屋，案發地點二樓之包廂亦極為狹窄，有卷附照片可稽（警 卷第六十九頁以下），而案發當時在場人數頗多，被告丙○○在此情景下 開槍射擊，應知射出之子彈極有可能打中人，而使被擊中人死亡，但仍然 持槍射擊，應認為有殺人之不確定故意，而且被告當時持槍進入店內後， 隨即揮動刀械刺向由二樓房間出來之人，在發生爭執之後，即由丙○○持 槍射向與被告二人發生爭吵之對造，則被告二人具有殺人之擇一不確定故 意亦堪認定。
（八）至於被害人丁○○於本院調查時，改稱案發時並未見到被告二人（本院九 十一年九月四日筆錄第三頁），與先前在警訊以及原審調查中所為之陳述 不符，與其他證人之證言亦不相符合，諒係因案發後，與被告和解所為迴 護之詞，未可採信。另外偕文成於警訊中稱沒有見到被告二人持何種手槍 以及刀械（警卷第四十八頁）、莊宗寶於警訊中稱當時已經酒醉，沒有看 到被告二人持何種槍械（警卷第五十一頁）、周偉倫稱當時因為下樓上廁 所，所以沒有看到被告二人持何種槍械（警卷第五十三頁），均可能係因 為所站位置之關係而無法見到被告二人，均難資為有利於被告認定之證據 。
綜前所述，本案被告二人罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。三、核被告丙○○、甲○○二人所為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之 殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有非制式槍械罪 、同法第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告所犯非法持有槍械罪與非法持 有子彈罪為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有槍械罪處斷 ，又被告二人所犯非法持有槍、彈罪與殺人未遂罪間有方法結果之牽連關係，應
從一重之殺人未遂罪處斷。被告二人係先與偕文成發生爭吵，離開後，再分別持 刀械、長槍返回原處尋釁，雖然二人各持不同器械，但二人一進店內後，即分別 持手上器械向被害人等人揮砍射擊，顯然具有共同犯意之聯絡，均為共同正犯。 被告二人已著手於犯罪行為之實施，惟尚未發生死亡之結果，為未遂犯，依刑法 第二十六條前段減輕其刑。被告二人持有槍彈罪部分，公訴人雖未論及，但與起 訴部分有牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審酌。被告二人係 持具有殺傷力之槍械殺人，此由被害人丁○○所受傷勢可知，惟被告二人自始否 認持槍殺人，被害人及證人亦無法具體指出被告係持何種槍械殺人，且無查扣槍 械，而制式槍械取得不易，應認為被告二人所持以殺人之槍械非屬制式槍械。又 被告二人自始否認另持刀械，被害人及證人亦無法具體指出被告係持何種刀械， 且該刀械亦未查扣，無從認定被告二人所持有之刀械另犯有槍械彈藥刀械管制條 例之罪。爰審酌被告二人僅因細故與被害人發生爭吵即持槍殺人，手段兇惡，且 造成被害人幾乎喪命，犯後非但不供出真正供作案之槍械、刀械去處，反而誤導 警方搜出與犯罪無關ＢＢ槍，態度惡劣，被告二人與被害人素昧平生，竟然欲置 被害人於死地，事後被告雖與被害人和解，表明願意賠償被害人之損害，但被告 除賠償一萬元有收據外（原審卷第八十一頁），被告僅再賠償四萬元，而於被害 人撤回告訴之後，即未再給付，尚餘五萬餘元未賠償，亦據被害人於原審調查中 陳述明確（原審卷第四十五頁）以及其他被告之品行、智識程度、生活狀況、犯 罪之目的、犯罪時所受刺激、與被害人平日之關係、犯罪所生之危害、犯後態度 等一切情狀量處如主文所示之刑。又被告二人犯罪用之不知名刀械一把及長槍一 支，雖未扣案，但無證據證明已滅失不存在，長槍既係違禁物，刀械為被告所有 且係供犯罪所用之物，均應依法宣告沒收。
四、原審因而判處被告二人罪刑，並宣告沒收長槍以及刀械，認事用法均無違誤，被 告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日
臺灣高等法院花蓮分院刑事庭
審判長法官 謝 志 揚
法官 莊 謙 崇
法官 賴 淳 良
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。 書記官 邱 廣 譽
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日