臺灣南投地方法院刑事判決 97年度訴字第370號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○○○○○
丁○○
上列被告等因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公
訴（九十五年度偵字第三二八八號、九十六年度偵字第四○四三
號），本院判決如下：
主 文
李旺乘犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，如附圖編號Ａ所示之工寮、編號Ｂ所示之檳榔樹、香蕉樹等墾殖物均沒收。又犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附圖Ｃ、Ｄ所分示之檳榔樹、香蕉樹等墾殖物均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，如附圖編號Ａ所示之工寮、編號Ｂ、Ｃ、Ｄ所分示之檳榔樹、香蕉樹等墾殖物均沒收。
丁○○無罪。
事 實
一、緣坐落南投縣魚池鄉○○村○道○段（以下簡稱為「加道坑 段」）第七九之二一五號、第七九之二一六號、第七九之二 三○號地號之三筆林地均為非屬國有林事業區之國有林地， 並皆由行政院農業委員會林務局所管理，而上開等林地均經 行政院於民國八十六年七月三十一日以臺八六農三○八二四 號函核定為山坡地範圍，並於八十六年十月八日由臺灣省政 府以八六府農水字第一六八八六七號公告在案。乙○○與戊 ○○二人自不詳時間起，以租地造林為由，共同向國有林地 代管機關南投縣政府承租坐落加道坑段第七九之二一六地號 林地（面積七‧○九二七公頃），種植杉木、泡桐等樹種， 迄上述林地改由財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處 （以下簡稱為「國有財產局南投分處」）接管後，旋於九十 四年一月十四日與該機關換約續租，後於九十五年四月十七 日，改由乙○○之子甲○○（原名巫光明，於九十六年八月 二日更名）、巫文傑分別取代乙○○、戊○○，向國有財產 局南投分處換約自九十五年三月三十一日起共同續租，迨國 有財產局將上述林地移交行政院農業委員會林務局（以下簡 稱為「林務局」）管理後，再由甲○○及巫文傑二人於九十 五年十一月十五日與林務局南投林區管理處換約共同續租；
梁清霖亦於九十五年十一月十五日，以租地造林為由，向林 務局承租坐落加道坑段第七九之二三○號地號林地（面積○ ‧二一五八公頃，種植麻竹）。詎李旺乘（原名李港魁）明 知上情，且知悉其對於加道坑段第七九之二一六號林地並無 合法使用權源，依法不得擅自墾殖或占用，竟意圖為自己不 法之利益，自九十五年三月前之某日某時許起，未經許可占 用其中長約三百公尺之山溝（面積約一‧○六二二公頃）， 並僱用不知情且姓名、年籍、人數均不詳之成年工人除將其 上原有林木砍除，違法墾殖香蕉樹約二百棵外，復搭建簡易 工寮一間（面積○‧○○二○公頃），供為農作使用（即如 附圖編號Ａ、Ｂ所示部分，以下簡稱為「第一次占用」）， 惟尚未造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施結果 。嗣於九十五年三月間某日，戊○○前往該處查看時，赫然 發現該林地已遭占用及墾殖，乃立即通知乙○○，經甲○○ 提出檢舉，而循線查悉上情。不料李旺乘猶不知悔改，於九 十五年九月十四日在臺灣南投地方法院檢察署檢察官訊問時 雖當庭表明願意按甲○○要求，將所違法占用、墾殖之林地 回復原狀，惟事後非但未依諾履行，竟另行起意，知悉其對 於加道坑段第七九之二一五號、第七九之二三○號林地均無 合法使用權源，依法不得擅自墾殖或占用，仍基於意圖為自 己不法所有之犯意，於九十五年十月間某日某時許起，僱用 不知情且姓名、年籍、人數均不詳之成年工人，除在原先之 加道坑段第七九之二一六號林地墾殖數量不詳之檳榔樹、香 蕉樹等墾殖物外，並擅自擴大占用至加道坑段第七九之二一 五號及梁清霖所承租加道坑段第七九之二三○號等二筆林地 ，面積各為○‧○三三三公頃、○‧○四七○公頃（即如附 圖編號Ｄ、Ｃ所示部分，以下簡稱為「第二次占用」），惟 幸尚未造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施結果 。嗣於九十六年八月九日十五時許，經甲○○檢舉後，由林 務局南投林區管理處埔里工作站派員會同森林暨自然保育警 察隊南投分隊等單位人員前往會勘，始查獲上情。二、案經甲○○訴由南投縣政府警察局集集分局報告及林務局南 投林區管理處訴由南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
本案以下所引用之證據，檢察官、被告李旺乘迄本院言詞辯 論終結前均無異議，且本院審酌該證據作成之情況，並無違 法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適
於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第一百五十九條之 五之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠加道坑段第七九之二一六號、第七九之二一五號、第七九之 二三○號林地均係非國有林事業區之國有林地，由行政院農 業委員會林務局所管理，上開等林地均經行政院核定為山坡 地範圍，此有南投縣政府八十六年十月十三日八六投府農水 字第一四一八一二號函、上開等林地之地籍圖及土地登記謄 本各一份附卷可查（見九十五年度偵字第三二八八號偵查卷 第一三八頁至第一四三頁）。又加道坑段第七九之二一六號 林地於九十五年四月十七日出租予告訴人甲○○及巫文傑， 租期為九十五年三月三十一日至一百零三年十二月三十一日 止，續於九十五年十一月十五日另訂新約，承租人同為告訴 人及巫文傑，租期則為九十六年一月一日至一百零三年十二 月三十一日止，另同段第七九之二三○號林地於九十五年十 一月十五日出租予梁清霖，租期為九十六年一月一日至九十 七年十二月三十一日止，復有國有林地租賃契約書（甲式） 一份及國有森林用地出租造林契約書二份在卷足按（見九十 五年度他字第四六三號偵查卷第二頁；南投縣政府警察局投 警刑偵三字第○九六○○三二五三三號刑案偵查卷宗【以下 簡稱為「警卷」】第二七頁至第三九頁；九十五年度偵字第 三二八八號偵查卷第一二三頁至第一三三頁），合先敘明。 ㈡關於第一次占用犯行部分：
⒈被告李旺乘於警詢時供稱：臺灣南投地方法院檢察署九十五 年度他字第四六三號偵查卷第四頁所示照片中之工作屋係伊 所搭等語（見上開偵查卷第七頁）；繼於偵查中供稱：該工 寮蓋很久了，香蕉是之前就有人種，伊係繼續種植等語（見 上開偵卷第五五頁、第一一八頁）：於本院準備程序中供稱 ：香蕉樹係由伊所管理等語（見本院卷第一九頁），另經證 人即告訴人甲○○於警詢時證稱：發現承租林地被濫伐種植 香蕉，面積約一甲多，係證人戊○○伊家中告知被告李旺乘 所為且共同至現場拍照，第一次發現約三、四月間由當時的 合夥人即證人戊○○發現被告李旺乘，故前來告知等語（見 上開偵查卷第五頁；警卷第一五頁）；於偵查中結證稱：於 九十五年三月初發現林地遭竊佔，伊目測遭竊佔之面積約一 甲等語（見上開偵查卷第五三頁）；於本院準備程序時陳稱 ：在九十五年二月間發現簡易工寮、香蕉樹，請證人戊○○ 每日至現場察看，後來發現係被告李旺乘在該處種植開墾等 語綦詳（見本院卷第二○頁），復據證人戊○○於警詢中證 稱：於九十五年三月初發現被告李旺乘站在加道坑段第七九
之二一六號林地工寮前等語（見上開偵查卷第一三頁）；於 偵查中證稱：被告李旺乘說工寮是他蓋的等語（見上開偵卷 第五四頁、第五五頁）；於本院審理時結證稱：是乙○○叫 伊去巡視，當時伊有股分，有看到被告李旺乘在簡易工寮那 邊，除了被告李旺乘之外，就沒有其他人從那裡出入等語明 確（見本院卷第一二七頁），另有告訴人甲○○協同證人戊 ○○至現場拍攝之照片十幀在卷可憑（見九十五年度他字第 四六三號偵查卷第四頁至第九頁），堪認被告李旺乘於九十 五年三月前之某日某時許起在加道坑段第七九之二一六號林 地有搭建工寮及種植香蕉樹等事實。
⒉另觀之被告李旺乘所提出被告丁○○與證人戊○○、證人李 仁德之讓渡契約書二份，其上訂約日期固分別載為九十五年 二月十九日、九十五年二月十六日，然證人戊○○於偵查中 結證稱：伊在九十五年四月十九日在代書那邊簽立讓渡契約 書給被告丁○○，原先是九十五年四月十九日寫的，後來被 告李旺乘他們改成九十五年二月，伊身分證在九十五年三月 換發，所以伊不可能在九十五年二月跟被告李旺乘等簽約， 伊係在九十五年四月才把權利讓渡給被告丁○○等語明確（ 見九十五年度偵字第三二八八號偵查卷第五四頁），核與證 人即代書陳志安於偵查中結證稱：證人戊○○與被告李旺乘 係九十五年四月十九日至伊代書事務所，伊依照該二人口述 內容代為繕打，當天是九十五年四月十九日被告李旺乘與證 人戊○○在我的事務所簽上名字，當初寫的是九十五年四月 十九日，該契約有附證人戊○○的身分證、被告丁○○的駕 照，後來被告李旺乘告知協議日期有誤可否更改，為何要更 改日期伊並不清楚等語（見上開偵卷第七一頁），又上開讓 渡書之日期本載為九十五年四月十九日，嗣將四月改劃為二 月，此有上開讓渡書在卷可憑（見上開偵查卷第二九頁）， 且其上所附證人戊○○之身分證換發日期為九十五年三月二 十八日，則被告丁○○與證人戊○○之讓渡契約書可認係在 九十五年四月十九日所簽訂。又證人李仁德於偵查中結證稱 ：實際上是在九十五年四月十六日簽約的，但日期寫成九十 五年二月十六日，伊知道這樣寫不好，確實是在九十五年四 月寫的，伊在九十五年二月並沒有跟被告李旺乘談論過讓渡 事宜等語詳實（見上開偵查卷第七三頁、第七四頁），足認 被告丁○○與證人李仁德之讓渡契約書係於九十五年四月十 六日始簽立。而被告李旺乘係於九十五年三月間即遭發現於 加道坑段第七九之二一六號林地搭建工寮、種植香蕉等第一 次占用行為，被告李旺乘於九十五年三月間前之某日某時許 擅自占用、墾殖之際，其行為即已完成，不因嗣後與證人戊
○○、李仁德簽訂讓渡協議書而影響前已既遂之違法占用、 墾殖犯行。且由被告等將上開讓渡書刻意倒填日期之行止觀 之，被告李旺乘明知其對上開等林地均無使用權，且事先並 未經林地所有權人或對該山坡地有占有權人之同意，於九十 五年三月間發現其違法墾殖、占用之事跡敗露後，為掩人耳 目，始緊急與證人戊○○、李仁德等人簽署讓渡契約書，並 事後倒填簽約日期，以圖營造其等對上述林地有權從事耕作 之假象甚明。
⒊又南投縣政府警察局集集分局會同南投縣政府流域管理局、 國有財產局南投分處人員及被告李旺乘、證人戊○○於九十 五年六月十四日前往現場會勘，並製成會勘現場記錄載稱： 現場經勘查結果，本案林地內山溝部分林地長約三百公尺有 種植香蕉約二百棵，並以帆布搭簡易棚架約十五平方公尺等 語（見上開偵查卷第一六頁），且繪有現場圖一紙（見上開 偵查卷第一八頁），復有現場勘查照片十四幀附卷足稽（見 上開偵查卷第二○頁至第二六頁）。
㈢關於第二次占用犯行部分：
⒈被告李旺乘於警詢供稱：伊僱用工人種植檳榔樹及馬拉巴栗 樹，今年（即九十六年）年初有寄種檳榔苗，九十六年八月 九日伊協同林務人員進入發現開墾面積為一‧一四四六公頃 ，係伊請工人所為，該林地原有的杉木、竹子及一些雜木均 係伊所為及僱用工人所做，在今年有擴大一甲多地等語（見 警卷第三頁至第四頁）；於偵查中供稱：檢察官有叫伊要恢 復原狀，伊就開始種植，今年（即九十六年）一月種植檳榔 ，伊請工人幫伊種，樹的種子係伊自己找的，不用錢，所種 超過之前使用面積一甲多等語（見上開偵查卷第一一○頁、 第一一七頁、第一一八頁）；於本院準備程序時供稱：伊確 實有占用，但開墾的範圍約五、六分地，伊有種植檳榔樹及 整地種植檳榔樹幾棵，伊承認占用六分多地及伊所管理的香 蕉樹，如果檳榔樹不能種的話，伊願意砍掉等語（見本院卷 第一八頁、第一九頁、第三六頁），另同案被告丁○○於警 詢時供稱：告訴人於九十五年四月間有向臺灣南投地方法院 檢察署投書申告，檢察官有要求我們種植樹苗造林，有種植 檳榔樹及香蕉樹，有擴大開墾面積等語（見警卷第七頁、第 八頁）；於本院準備程序時供稱：九十五年九月十四日後由 被告李旺乘在上開三筆土地種植檳榔樹，由被告李旺乘所管 理等語（見本院卷第一九頁），另經告訴人於偵查中具狀指 訴：九十五年十月二十日經派人勘查現場，被告李旺乘並無 砍伐香蕉，而種植及檳榔樹苗等語詳實（見上開偵查卷第九 三頁），復據證人戊○○於警詢時證稱：於九十六年四、五
月間第二次發現加道坑段第七九之二一六號林地再次被墾殖 ，伊知道係被告李旺乘所為，因該地所種植香蕉、檳榔苗皆 是他所有，且他已經在那裡搭建工寮及牽水管線，濫墾濫伐 面積比第一次多了很多且墾殖的樹種也增加等語（見警卷第 一九頁、第二○頁）；於本院勘驗現場時證稱：被告李旺乘 本來只有一甲，九十六年間新種擴大至三甲等語明確（見本 院卷第七七頁）。綜觀被告李旺乘上開供述、同案被告丁○ ○、告訴人、證人戊○○之證述，被告李旺乘於九十五年九 月十四日偵查庭訊畢後，被告李旺乘另僱請工人在原有之加 道坑段第七九之二一六號林地種植外，另擴大至同段第七九 之二一五號、第七九之二三○號等林地種植檳榔樹等作物之 事實已堪認定。
⒉另證人即林務局南投林管處埔里工作站技術士洪鎮寶於警詢 時證稱：經測量被害面積為一‧一四四六公頃，所種植的作 物為香蕉、檳榔樹、馬拉巴栗等語（見警卷第一二頁），並 有森林被害報告書一份及林地遭侵墾實測位置圖二紙附卷足 參（見警卷第二三頁；本院卷第七八頁、第七九頁），又本 院會同臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十七年五月十六 日至現場勘驗明確，且囑託南投縣埔里地政事務派員實施測 量，此有勘驗筆錄一份、土地複丈成果圖四份、現場照片八 張及現場勘驗光碟一片在卷可佐（見本院卷第七五頁至第七 七頁、第八一頁至第八五頁）。稽之被告李旺乘既於九十五 年九月十四日檢察官庭訊畢後新種植檳榔樹，且範圍較先前 更為擴大，而加道坑段第七九之二一五號及第七九之二三○ 號等二筆林地與同段第七九之二一六號林地乃緊鄰相連，可 認加道坑段第七九之二一五號及第七九之二三○號林地上之 檳榔樹及香蕉樹俱係被告李旺乘所栽種無誤。
㈣綜上，被告李旺乘上開等犯行，均堪認定。
三、被告李旺乘所辯及對其有利之證據不為採信之理由： 訊據被告李旺乘矢口否認，並辯稱：伊沒有種植香蕉，該工 寮非伊所搭建，伊係取得證人戊○○讓渡書後始入內種植， 且其父先前與乙○○等人合夥造林云云，惟查： ㈠按山坡地保育利用條例第三十四條第一項及水土保持法第三 十二條第一項之違法占用、墾殖罪，係刑法第三百二十條第 二項之特別規定，故該法該條項之犯行，亦屬竊佔性質，而 竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續 使用他人林地之行為，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬 占有狀態之繼續而非行為之繼續（最高法院九十七年度台上 字第二六九一號判決參照）。查被告李旺乘提出被告丁○○ 與證人戊○○、證人李仁德之讓渡契約書二份為據，其上訂
約日期固各載為九十五年二月十九日、九十五年二月十六日 ，然經本院認定上開訂立之時間分別為九十五年四月十九日 及同年月十六日如上，而被告李旺乘係於九十五年三月間即 遭發現於加道坑段第七九之二一六號林地搭建工寮、種植香 蕉等第一次占用行為，揆之前揭說明，被告李旺乘於九十五 年三月間前之某日某時許擅自占用、墾殖之際，其行為即已 完成，不因嗣後與證人戊○○、李仁德簽訂讓渡協議書而影 響前已既遂之違法占用、墾殖犯行。
㈡被告李旺乘另辯稱：加道坑段第七九之二一六號林地係其父 與告訴人之父親乙○○所合夥經營云云，並提出合夥造林合 約書一份為證（見本院卷第二四頁至第二七頁），但查，該 合夥造林合約書上所載之合夥事業為加道坑段第七九之八八 號林地，而該筆林地自五十三年迄今均無分割記錄，並有南 投縣埔里地政事務所九十七年四月二十八日埔地二字第○九 七○○○四八六九號函及所附土地登記簿、土地登記公務用 謄本、地籍圖謄本各一份附卷可參（見本院卷第六四頁至第 六九頁），與本案遭被告李旺乘先後占用、墾殖之加道坑段 第七九之二一六號、第七九之二一五號、第七九之二三○號 林地毫不相涉；又觀諸被告等所提出之上開合約書於合夥人 張有枝、李運財、李鄭阿金下分別有被告丁○○、李旺乘、 丁○○之簽名及印文（見本院卷第二六頁），核與告訴人所 提出之合夥造林合約書關於合夥人張有枝、李運財、李鄭阿 金下並無任何加註簽名或印文迥異，依此可知被告李旺乘所 提出上開合約書中關於被告丁○○及李旺乘之簽名及印文， 俱係被告李旺乘事後擅自加註，毫無可信。另被告李旺乘倘 為上開等林地之合夥人，焉須於九十五年四月十六日、十九 日緊急與證人李仁德、戊○○訂立讓渡契約書後刻意倒填簽 約日期之理？堪認被告李旺乘明知其對於上開等林地並無任 何使用權限。
㈢至被告李旺乘於為第二次占用犯行即九十五年十月間某日之 際，固早於九十五年四月十六日、十九日分別與證人李仁德 及戊○○簽訂上述之讓渡契約書，然加道坑段第七九之二一 六號林地原係乙○○與戊○○二人自不詳時間起，以租地造 林為由，共同向國有林地代管機關南投縣政府承租，種植杉 木、泡桐等樹種，上開林地嗣改由國有財產局南投分處接管 後，旋於九十四年一月十四日與該機關換約續租，後於九十 五年四月十七日，改由乙○○之子即告訴人及巫文傑取代乙 ○○、戊○○換約自九十五年三月三十一日起共同續租，已 如前述，則證人李仁德自始於上開林地均無任何權源，甚為 灼然。又佐以被告李旺乘與證人戊○○僅簽訂讓渡契約書，
而未前往國有財產局南投分處辦理租賃等相關程序之情，可 認被告李旺乘早知悉證人戊○○已於雙方訂立讓渡契約書前 二日即九十五年四月十七日起，就上開土地無任何使用權源 ，則被告李旺乘於為第二次占用犯行即九十五年十月間某日 某時許主觀上已知其就上開林地並無任何合法權源甚詳。復 稽之被告李旺乘於九十五年九月十四日之偵查中已明確表示 ：對於告訴人要求回復原狀，伊做得到等語，而告訴人隨即 表示陳稱：如果被告李旺乘願意恢復原狀，伊就不追究等語 （見上開偵查卷第七四頁），足認被告李旺乘此時已知悉縱 其取得證人李仁德及戊○○之讓渡契約書，其於加道坑段第 七九之二一六號土地續為占用、墾殖仍屬非法，而其猶執意 為之，其主觀上具有竊佔犯意甚明。
㈣從而，被告李旺乘上開等犯行均堪認定，各應依法論罪科刑 。
四、論罪科刑之理由：
㈠新舊法比較部分：
被告李旺乘於第一次占用行為後，於九十四年二月二日修正 公布之刑法，已於九十五年七月一日施行。本件被告李旺乘 所犯固係水土保持法中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法 第十一條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之 規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。 被告所犯水土保持法特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法 總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律 有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項 定有明文。經核：
⒈修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以 上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定 「罰金：一（銀）元以上」相較，主刑中有罰金刑之規定者 ，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修 正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規 定並未更有利於行為人。經綜合比較結果，應以修正前即被 告李旺乘行為時之刑法較有利於被告李旺乘，依現行刑法第 二條第一項前段規定，本件應適用修正前刑法規定。 ⒉易刑處分部分，並無綜合比較之適用，應單獨依修正後刑法 第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法 院九十五年度第八次刑事庭會議決議三㈡參照）。查修正前 刑法第四十一條第一項前段規定：犯最重本刑為五年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣 告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執
行顯有困難者，得以銀元一元以上三元以下折算一日，易科 罰金。又就被告李旺乘行為時之易科罰金折算標準，修正前 罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除，惟若應適用舊刑 法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一 日，則本件被告李旺乘行為時之易科罰金折算標準，應以銀 元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元 折算一日。惟現行刑法第四十一條第一項前段則規定：犯最 重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下 有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三 千元折算一日，易科罰金。經比較修正前後之易科罰金折算 標準，以修正前之規定（含罰金罰鍰提高標準條例第二條規 定）較有利於被告李旺乘。從而本件關於易科罰金部分，即 應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定（配合修正前 罰金罰鍰提高標準條例第二條規定）諭知易科罰金之折算標 準。
⒊定應執行刑部分：
裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，其數罪併罰 定應執行刑仍應依刑法第二條第一項規定適用最有利於行為 人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會 議決議參照）。本件被告李旺乘第一次占用行為係於九十五 年七月一日刑法修正公布施行前所犯，第二次占用行為則係 在刑法修正公布施行後所犯，依上揭所述，就定應執行部分 即仍應予再次新舊法比較。經核：
⑴修正後刑法第五十一條第五款規定，宣告多數有期徒刑者， 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期， 但不得逾三十年。而修正前刑法第五十一條第五款則規定， 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年。相較結果，修正後 刑法並未更有利於被告李旺乘，關於定應執行刑部分仍應適 用修正前之刑法。
⑵併合處罰之數罪，均有得易科罰金之情形，關於易科罰金之 折算標準，依最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭 會議決議，應依現行刑法第二條第一項前段規定適用修正前 刑法第四十一條第一項前段規定（含罰金罰鍰提高標準條例 第二條）。
㈡按墾殖不能憑空為之，必先以己力支配他人之林地而後得以 為之，故墾殖之犯罪事實必涵蓋占用行為。被告李旺乘在國 有山坡林地先行擅自占用後再予以墾殖，惟尚未生水土流失 之結果，核其先後二次所為，均係同時該當刑法第三百二十 條第二項竊佔罪、水土保持法第三十二條第四項、第一項之
在國有山坡地擅自墾殖致生水土流失未遂罪、森林法第五十 一條第一項之擅自墾殖林地罪及山坡地保育利用條例第三十 四條第一項之構成要件，惟因水土保持法之該罪為刑法竊佔 罪、森林法、山坡地保育利用條例之特別法（最高法院八十 八年度台非字第二七八號、九十一年度台上字第四八四八號 、九十三年度台上字第三三八○號判決意旨參照），依法規 競合法理，各應僅論以水土保持法第三十二條第四項、第一 項之非法墾殖未遂罪。檢察官起訴書雖未引用水土保持法部 分，惟其基本事實同一，本院自得予以審酌，並變更起訴法 條，附此敘明。
㈢被告李旺乘於第一次及第二次占用行為分別僱用不知情且真 實姓名年籍均不詳之成年人墾殖，此部分應各成立間接正犯 。
㈣竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續 使用他人林地之行為，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬 占有狀態之繼續而非行為之繼續，且此種占有繼續之狀態， 如在時間上並無中斷，或空間上無擴大範圍，仍屬竊佔狀態 之繼續，不能認為係另一新竊佔行為（最高法院九十二年度 台上字第五二○號、九十七年度台上字第二六九一號判決參 照），揆諸上開說明，被告李旺乘第二次占用行為除原已占 用之加道坑段第七九之二一六號林地外，並擴及同段第七九 之二一五號、第七九之二三○號等二筆林地，顯屬另行起意 ，應予分論併罰之。
㈤被告李旺乘先後二次已著手擅自開墾行為之實行，惟未生水 土流失之結果，其行為均屬未遂，應皆依刑法第二十五條第 二項之規定，按既遂犯之刑度均減輕其刑。
㈥爰審酌被告李旺乘：⑴明知上開等林地俱屬公有山坡林地， 仍在未經主管機關或承租人同意之情形下擅自占用、墾殖； ⑵第一次占用面積為山溝長約三百公尺、面積約一‧○六二 二公頃，第二次占用共計○‧○八○三公頃；⑶犯後矢口否 認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就 被告李旺乘第一次占用犯行諭知易科罰金之折算標準。 ㈦按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月十六日 起施行，查被告李旺乘前揭違反水土保持法之犯罪時間分別 為九十五年三月前之某日某時許及九十五年十月間之某日某 時許，均在九十六年四月二十四日以前，且其所犯之罪並無 上開條例第三條所示不予減刑之情形，爰依該條例第二條第 一項第三款、第七條規定，均將宣告刑減為二分之一，並就 被告李旺乘第二次占用犯行依同條例第九條規定諭知易科罰 金之折算標準，復依同條例第十條第一項規定合併定其應執
行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。
㈧按水土保持法第三十二條第五項所定：「犯本條之罪者，其 墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，係採 相對義務沒收主義，雖仍以屬於被告所有之物為限，始有適 用，但認定物之所有權歸屬時點，以行為人之持續侵害社會 公共安全行為時，具有所有權者為必要，此所謂行為時，自 指至遲應於其犯罪繼續至被發覺時而言，而不以裁判時為據 （最高法院九十四年度台上字第六七九九號判決參照）。如 附圖編號Ａ所示之工寮一間及編號Ｂ所示之香蕉樹為被告李 旺乘第一次占用之工作物及墾殖物，又其於九十五年十月間 之某日某時許，在編號Ｂ所示之處繼續栽種檳榔樹等墾植物 ，此部分係屬第一次占用犯行狀態之繼續，揆之上開說明， 俱屬第一次占用之墾殖物；另如附圖編號Ｃ、Ｄ所分示之香 蕉樹、檳榔樹等墾殖物均係被告李旺乘第二次占用行為之墾 殖物，均屬被告李旺乘所有，業經被告李旺乘於警詢、偵查 中供承在卷，爰均依水土保持法第三十二條第五項規定於各 罪項下宣告沒收。
貳、被告丁○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○與被告李旺乘係有犯意聯絡而為 第二次占用犯行，且以被告李旺乘於偵查中之證述及被告丁 ○○為讓渡契約書之受讓人，並佐以上述其他客觀證據已足 證明被告丁○○之犯行等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項丶第三百零一條第一項分別 定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯 罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確 實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採 為不利被告之認定。（最高法院四十五年台上字第一二○六 號判例、五十二年台上字第一三○○號判例、七十六年台上 字第四九八六號判例、八十四年度台上字第五三六八號判決 參照）。另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八 日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯
罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、被告丁○○於本院審理時堅決否認犯行，並辯稱：伊沒有種 植，伊並不知悉被告李旺乘向伊拿錢之用途，上開林地均由 被告李旺乘所管理，伊僅係人頭云云，經查：
㈠按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡，行為之分擔為要件 。被告李旺乘於偵查中供稱：簽立讓渡契約書當時現場有伊 、證人戊○○代書，被告丁○○並未到場等語（見上開偵查 卷第五四頁），核與證人戊○○於偵查中結證稱：讓渡契約 書係於九十五年四月十九日在某代書處簽立，讓渡予被告丁 ○○，當時在場的人有被告李旺乘、代書及伊，被告丁○○ 後來有來，時間會塗改係被告李旺乘說日期有錯，才拿印章 去改，其實是被告李旺乘用被告丁○○的名字去訂契約的等 語（見同上頁、同上偵查卷第七三頁）；證人李仁德於偵查 中結證稱：九十五年二月十六日讓渡給被告李旺乘，實際上 是九十五年四月十六日簽的，伊係讓渡給被告李旺乘等語（ 見上開偵查卷第七三頁、第七四頁）；證人即代書陳志安於 偵查中結證稱：伊提供空白的讓渡契約書給被告李旺乘，證 人李仁德及被告丁○○並未在伊事務所內書寫，證人戊○○ 與被告李旺乘有於九十五年四月十九日到伊事務所，當天被 告丁○○並未在現場等語相符（見上開偵查卷第七一頁）， 被告丁○○僅提供其名義予被告李旺乘為讓渡契約書之受讓 人無訛；又被告丁○○提供名義予被告李旺乘之原因非此一 端而所在多有，實難僅以其出名為契約名義人而遽論被告丁 ○○就被告李旺乘第二次占用犯行具有犯意聯絡及行為分擔 。另被告李旺乘早於九十五年三月間前之某日某時許即已在 加道坑段第七九之二一六號地號占用、墾殖，被告李旺乘嗣 後以被告丁○○名義分別與證人戊○○、李仁德簽訂讓渡契 約書，目的乃為掩飾先前已既遂之非法占用行為，尚難執此 而謂被告丁○○就被告李旺乘第二次占用犯行同負其責。 ㈡被告李旺乘固於偵查中結證稱：被告丁○○有出錢，伊僱人 種植檳榔，被告丁○○知道伊要種檳榔等語（見上開偵查卷 第一一八頁），然被告丁○○於本院準備程序供稱：整地係 被告李旺乘跟伊拿一萬元，但伊不清楚被告李旺乘拿這一萬 元要做何事，平日伊會給被告李旺乘金錢，伊當作給被告李 旺乘生活費等語（見本院卷第一九頁、第一一○頁），依此 ，被告丁○○固給予被告李旺乘金錢，然因被告李旺乘並未 明確告知被告丁○○該筆款項之用途，自不得以被告李旺乘
主觀自行認知被告丁○○知悉上情而逕謂被告丁○○於主觀 上亦知悉該筆款項即係用於僱請工人墾殖加道坑段第七九之 二一六號、第七九之二一五號及第七九之二三○號林地。 ㈢綜合上述，堪認被告丁○○於本院審理中之辯解應屬事實， 除此之外，復無其他證據可資證明被告丁○○於給予被告李 旺乘金錢之際，已知被告李旺乘該筆款項用途之事實，而與 被告李旺乘共犯第二次占用犯行，依上揭說明，本院既無從 形成被告丁○○有罪之心證，自應對其為無罪判決之諭知。叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第 三百條、第三百零一條第一項，水土保持法第三十二條第四 項、第一項、第五項，刑法第二條第一項前段、第十一條、 第二十五條第二項、第四十一條第一項前段，九十五年七月 一日修正公布施行前之刑法第十一條、第二十五條第二項、 第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，修正前罰金罰 緩提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第 二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項，判決 如主文。
本案經檢察官王晴玲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日 臺灣南投地方法院刑事第一庭