臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度再易字第一七號 Ｊ
再審原告 張勝智即旗勝土木包工業
再審被告 甲 ○ ○
右當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國九十一年五月十四日本院九
十年度上易字第一二八號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）鈞院九十一年度上易字第一二八號確定判決不利於再審原告部分廢棄。（二）右廢棄部分再審被告應再給付再審原告新台幣（下同）五十萬四千八百四十元 ，及自八十九年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前 項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用 。如修補所需費用過鉅，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」「承攬 人不於前條第一項所定期限內修補，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕 疵不能修補者，定作人得解除契約或減少報酬。」民法第四百九十三條、第四 百九十四條前段分別定有明文。依上規定，減少報酬請求權以「先行請求修補 瑕疵」為要件。本件再審被告僅於八十九年一月二十一日以存證信函請求減少 報酬五十六萬元，並未踐行法定限期讓再審原告修補之程序，是其逕行減少報 酬之請求，於法不符。況再審被告不僅未理會再審原告之修補請求；且於發函 後即將系爭建物門鎖更換，致再審原告不得其門而入遂使系爭建物無從修補， 此亦非可歸責於再審原告之事由。次按「買受人應按物之性質，依通常程序從 速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，應即通知出賣 人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承 認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為 通知者，視為承認其所受領之物。」民法第三百五十六條定有明文。上開買受 人之檢查通知義務之規定，依第三百四十一條規定，於承攬契約亦準用之。本 件再審被告於系爭建物尚未交付前，不僅將門鎖更換，並另租他人使用，此為 再審被告所是認，則系爭建物實早已置於再審被告實力支配下，在渠等占有系 爭建物時，應立即檢查並通知再審原告，然再審被告捨此不為，依上揭規定， 視為承認其所受領之物，不得再指系爭建物有瑕疵。又言，再審被告於系爭建 物尚未交付前，即已另租他人使用達一、二年之久，此再審被告亦不否認，詎 彼於租賃物收回後反指再審原告怠於瑕疵修補，是從上開矛盾情形，顯然已不 符減少報酬之法定請求權，原審不查此中實情，竟以片面之鑑定報告逕認再審 被告可為民法第四百九十四條關於減少報酬之請求，原確定判決自屬係「適用
法規顯有錯誤」，再審原告對於該確定判決自得以再審之訴聲明不服。末按「 言詞辯論，應於上訴聲明之範圍內為之。」民事訴訟法第四百四十五條定有明 文。對於再審被告所指系爭建物三樓屋頂漏水及鋁門窗排水孔毛邊粗糙等瑕疵 ，業經雲林地方法院判決再審被告就此部分主張減少報酬有理由，而再審被告 僅就一審判決不利部分上訴，上開三樓漏水及鋁門窗排水孔毛邊粗糙部分並非 在上訴範圍，然原確定判決仍將該部分再次列入減少報酬範圍，顯已逾上訴聲 明範圍。
（二）次按不得上訴第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判 決之重要證物漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，本件為再審原告敗訴之確定判 決，其所依據之重要證物為台灣省土木技術公會之鑑定報告，是該鑑定報告乃 足生影響於判決，而對該鑑定報告，原確定判決於再審原告所彙具之意見，漏 未審酌者，有以下數端：
㈠鑑定結果第二點：按再審原告所用之鋁窗為「大同牌」鋁窗材，大同牌為大眾 化之鋁材，並有註冊之商標，而再審被告與再審原告於原合約書上並無指定用 何等廠商之鋁材，若需補其差價，實不合理，且訂約建造迄今已逾三年有餘， 當時鋁材物價與今日之價格因市場變動已互有落，彌補差價甚為不合理，故再 審原告對此點之鑑定不能認同。
㈡鑑定結果第三點：鋁窗洩水溝沖壓後都是毛邊，通知改善，再審被告通知再審 原告於鋁窗洩水溝沖壓毛邊之問題，再審原告前往處理，再審被告已將大門門 鎖更換，再審原告根本無法進入改善，且系爭建物再審原告尚未交屋予再審被 告，故未修整方有毛邊之問題。如要修繕只需七個人之工日工資，惟此再審原 告之施工能力，未必要七個工人始能改善。 ㈢鑑定結果第四點：屋頂水塔未設爬梯，再審原告未辦理交屋之手續，然水塔所 放置位置地點並無註明放置地點。水塔亦可放置頂樓，並不一定要放置樓梯間 之上側，故無爬梯之必要。
㈣鑑定結果第五點：室內排污管線設計與實際情況不同，本件於第一審審理時再 審原告針對此點，已請證人於庭訊說明，而水電施作之情形均有徵求再審被告 之同意。
㈤系爭建物之牆壁龜裂，乃九二一大地震之前所建造，經歷九二一、一０二二之 大地震，龜裂勢所難免，此非可加諸於再審原告之過失。 ㈥鑑定結果第九點：三樓頂版龜裂造成漏水、鋼筋生鏽，鋼板本身強度降低，經 查尚無該情，如系爭建物能見鋼筋，豈不成危樓，且鑑定人員又無取樣，再言 鋼筋原為水泥所包覆，豈肉眼所能見，故此點鑑定原為不實，尚不得採信。 ㈦鑑定結果第十一點：光面牆於立約前就有既定物，合約估價時該牆並無估算粉 刷之費用，且該牆亦無法粉刷，原設計圖於施工時遇有其他狀況，未必需照設 計圖來施工，而可作若干修正，該情再審被告均於事前知悉，乃竟又以此點爭 辯，實為無理。
㈧鑑定結果第十二點：水泥柱灌注混凝土沒灌滿，造成上下懸空，鐵筋露出，如 真有該情，系爭建物應已於九二一及一０二二大地震中倒塌，再審被告所云均 為不實，實不可採。
㈨鑑定結果第十三點：衛浴設備沒依口頭約定使用香格里拉中上牌子，依約所定 ，二樓主臥室始採香格里拉，其他，再審原告均採和成牌製品，再審原告於二 樓主臥室採用香格里拉之產品，係依合約所建造，並無差異。 ㈩鑑定結果第十四點：電話沒有配線、熱水爐沒有配線，依合約建材表，水電工 程表預留，且上述三點均為工作慣例，採預留而不加以配線。 鑑定結果第十六點：依設計圖，三樓原設計四間房間，而施作後實際為三間房 間，此情為再審被告變更工程指定要建造三間並非再審原告違約所減少房間間 數。再審被告以此指稱違約，自屬無稽。
（三）綜上，原確定判決既有如上開於足生影響判決之證物，漏未斟酌，該判決即屬 不能維持，求為如訴之聲明之判決。
三、證據：提出本院九十年度上易字第一二八號判決及存證信函各乙份。乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補略稱： 因差距過大，雙方和解不成，而且二審法官判決理由，已經寫的很清楚。丙、本院依職權調閱本院九十年度上易字第一二八號歷審卷。 理 由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第五 百零二條第二項定有明文。是本件再審之訴，經本院審酌再審原告所提再審之訴 之理由，乃顯無再審之理由，依上開法條之規定，不經言詞辯論，逕行判決，合 先敘明。
二、本件再審原告起訴主張：兩造於八十七年九月二十一日簽定「甲○○店舖住宅新 建工程」契約，由再審原告負責施工，已依約完工，並改善再審被告所稱工程瑕 疵，詎向再審被告領取積欠工程款五十六萬元及追加工程款四萬五千元時，竟未 獲給付，爰依承攬契約法律關係，請求再審被告給付工程報酬六十萬五千元及其 法定遲延利息云云。嗣經原確定判決命再審被告應給付再審原告八千三百十元及 自民國八十九年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，因依民事 訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條之規定，提起本件再審之 訴，求為將本院九十年度上易字第一二八號原確定判決不利於再審原告部分廢棄 ，並請求再審被告應再給付再審原告新台幣五十萬四千八百四十元之判決。三、再審被告則以：系爭工程有多處重大瑕疵，並未改善，例如三樓頂灌漿時，比規 定時間提前拆除板模，續行之吊磚施工重擊樓面，產生龜裂，致三樓廚房牆壁、 天花板處經常漏水，另建築寬度減少五至十公分，一樓地面排水管設計為五英吋 管，實際確為四英吋管，鋁門窗多處毛邊刺人，電話、電線、纜管未配線，樑柱 中空。上述瑕疵再審被告於八十九年一月二十一日以存證信函通知再審原告修補 ，再審原告回函聲稱已改善，惟須建築師公會鑑定建物係危樓，方才願意負責， 再審被告因此主張減少報酬等語，資為抗辯。
四、本件再審原告主張本院九十年度上易字第一二八號民事確定判決有適用法規顯有 錯誤及就足以影響於判決之重要證據有漏未斟酌之再審理由等情，固據提出第二 審判決書影本及存證信函影本各乙件。惟為再審被告所否認，並以前揭各情詞置
辯，經查：
（一）按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟 法第四百九十六條第一項第一款定有明文。又民事訴訟法第四百九十六條第一 項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為 限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤。最高法院 五十七年度台上字第一０九一號判例參照。再審原告固稱本件再審被告僅以存 證信函請求減少報酬，並未踐行法定限期修補程序；況再審被告於發函後即將 系爭建物門鎖更換，致再審原告無從修補系爭建物，乃非可歸責於再審原告之 事由，均不符減少報酬之法定請求權，原審不查，竟以片面之鑑定報告逕認再 審被告可為民法第四百九十四條關於減少報酬之請求，原確定判決自屬係「適 用法規顯有錯誤」云云。惟查，再審被告於發現工作物有漏水瑕疵後，曾通知 再審原告修補，為再審原告所自認，有一審卷八十九年七月十八日準備程序筆 錄可稽，並有再審原告提出由再審被告為寄件人之存證信函乙件附卷足佐。足 認再審被告業已先行使定相當期限請求再審原告修補瑕疵，再審原告固再辯稱 系爭建物交屋前，再審被告更換門鎖使再審原告無法入內修補，且並將系爭建 物出租予第三人云云，然再審原告就其所述情形，均得另行請求再審被告配合 開啟門鎖，令再審原告入內修補，詎未循此途逕，逕行主張凡此皆不可歸責於 己，顯為卸責之詞，是再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形， 要無可採。
（二）依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第四百九 十六條規定外，其經第二審確定之判決局，如就足影響於判決之重要證物，漏 未斟酌者，亦得提起再審之訴；固為民事訴訟法第四百九十七條所明定；惟所 謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判 決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致 為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說 明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。經查，再審原告於本院主 張原確定判決所據之「台灣省土木技術公會」之鑑定報告，足生影響於判決， 而對該鑑定報告，原確定判決有漏未審酌之情形，惟經詳閱原確定判決，均已 闡明其心證，並無漏未審酌之情形，茲再分述如下： ㈠鑑定結果第二點：原確定判決載述：「．．．兩造既有約定應使用信元牌鋁窗 ，且兩種廠牌有差價，被上訴人自應給付差價，乃理所當然，被上訴人抗辯鋁 材價格起起落落，補償差價為不合理，洵不足採。」，是再審原告於嗣後再行 主張再審原告所用之鋁窗為「大同牌」鋁窗材，該牌為大眾化之鋁材，而再審 被告與再審原告於原合約書上並無指定用何等廠商之鋁材，若需補其差價，實 不合理，且訂約建造迄今已逾三年有餘，當時鋁材物價與今日之價格因市場變 動已互有落，彌補差價甚為不合理云云，顯無理由。 ㈡鑑定結果第三點：再審原告再次於本院主張：「如要修繕只需七個人之工日工 資，惟此再審原告之施工能力，未必要七個工人始能改善。」，然原確定判決 就此點已闡述：「（再審原告）未舉證以實其說，亦無足採。」。 ㈢鑑定結果第四點：再審原告辯稱水塔亦可放置頂樓，並不一定要放置樓梯間之
上側，故無爬梯之必要云云。惟原確定判決亦稱：「被上訴人抗辯水塔可放頂 樓，不用爬梯與慣例有違。」。
㈣鑑定結果第五點：再審原告稱：室內排污管線設計與實際情況不同，水電施作 工之情形均有徵求再審被告之同意云云。惟原確定判決亦載述：「依設計施工 圖說一樓平面圖所示，室內排污管線原設計５"Φ，兩造曾口頭約定以６"Φ管 線施工，鑑定時從出水口量測為４"Φ管線，明顯與設計圖說不符。」。 ㈤再審原告又稱：系爭建物之牆壁龜裂，乃九二一大地震之前所建造，經歷九二 一、一０二二之大地震，龜裂勢所難免，此非可加諸於再審原告之過失云云。 惟經鑑定有關牆壁龜裂，牆壁厚度減少一寸之部分：「依據設計圖說牆壁厚度 為公分寬，台灣目前使用磚塊長度為公分，經內外粉刷各１．５公分水泥 砂漿後，牆壁厚度應為公分，現場丈量亦為公分。若有差異應為粉刷厚度 不足，但亦不致於減少一寸。牆壁龜裂部分，於鑑定時僅發現二樓前牆面有龜 裂（鑑定報告第三九頁，照片三），該龜裂寬度達０．３mm應為粉刷層表面乾 縮之裂隙，應以平土油漆處理」。再審原告上開辯稱乃「九二一」及「一０二 二」大地震所致，無證據證明，不足採信。
㈥鑑定結果第九點：三樓頂版龜裂造成漏水、鋼筋生鏽等情，為鑑定不實，尚不 得採信云云。再審原告乃空言主張此部分鑑定不實，並不足採。 ㈦鑑定結果第十一點：光面牆於立約前就有既定物，合約估價時該牆並無估算粉 刷之費用，且該牆亦無法粉刷，原設計圖於施工時遇有其他狀況，未必需照設 計圖來施工，而可作若干修正，該情再審被告均於事前知悉，乃竟在又以此點 爭辯，實為無理云云。然查，依據設計圖說所示，系爭房屋北側牆緊臨鄰房， 牆外事實上無法施工，若當時於工程估算時已列入此部份之費用，則應予以扣 除，此並無不當。
㈧鑑定結果第十二點：再審原告主張水泥柱灌注混凝土沒灌滿，造成上下懸空， 鐵筋露出，如真有該情，系爭建物應已於九二一及一０二二大地震中倒塌，再 審被告所云均為不實，實不可採云云，惟查，就此部分，原確定判決並未列入 修補費用，再審原告於此爭執此點，未見其實益。 ㈨鑑定結果第十三點：再審原告又稱：「衛浴設備沒依口頭約定使用香格里拉中 上牌子，依約所定，二樓主臥室始採香格里拉，其他，再審原告均採和成牌製 品，再審原告於二樓主臥室採用香格里拉之產品，係依合約所建造，並無差異 。」云云，惟經鑑定關於衛生設備沒有依約定使用香格里拉或其他中上品牌部 分：「依合約建材表，衛浴設備應採用和成牌製品，二樓主臥室採用香格里拉 ，其他則採用中上製品。經鑑定結果，除二樓主臥室採香格里拉衛浴設備外， 其餘衛浴設備並非中上製品」。再審原告抗辯已依約施作，與實際不符，原確 定判決予以扣除，自屬合理。
㈩鑑定結果第十四點：再審原告主張：電話沒有配線、熱水爐沒有配線，依合約 建材表，水電工程表預留，且上述三點均為工作慣例，採預留而不加以配線云 云。惟依原確定判決所查，再審原告上開抗辯依約應僅預留不加配線，與工程 慣例不符。
鑑定結果第十六點：再審原告辯稱依設計圖，三樓原設計四間房間，而施作後
實際為三間房間，此情為再審被告變更工程指定要建造三間並非再審原告違約 所減少房間間數。再審被告以此指稱違約，自屬無稽云云。然依原確定判決所 載：「鑑定有關依設計圖說，三樓前段應設置四間房間之隔牆，現場只設置三 間之隔牆部分：「經鑑定結果，施工單位少4.3公尺及3.87公尺隔間牆及一扇 門，應扣除未作牆體及門之施工費」，是如再審原告所稱，三樓房間數係因再 審被告要求而減少，惟其因而少作隔間牆之施工費亦應減少，自屬當然。 綜上，再審原告於本院主張之點均無理由。
五、綜上所述，本件再審原告主張之再審事由，均與民事訴訟法第四百九十六條第一 項第一款及第四百九十七條所定之再審事由不符，顯難認為有再審之理由；又本 院原確定判決依據台灣省土木技術公會鑑定報告，認為系爭建物之瑕疵修補費合 計為四十五萬八千九百四十五元，加上管理費用及應課稅金百分之十，應為五十 萬四千八百四十元，而第一審判決上訴人應給付被上訴人之工程款金額為五十一 萬三千一百五十元及利息，應扣除上開瑕疵修補費用五十萬四千八百四十元，累 計結果被上訴人得請求之金額僅為八千三百一十元，而改判再審被告應給付再審 原告逾新台幣捌仟參佰壹拾元，及自民國八十九年七月一日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。右廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回之判決，俱無不合；從而 ，再審原告猶執上開情詞，再依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四 百九十七條規定提起本件再審之訴，求為廢棄本院九十年度上易字第一二八號確 定判決，並請求再審被告應再給付再審原告新台幣五十萬四千八百四十元之聲請 ，洵非有據，要難准許，應予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，因與本判決判斷結果，不生 影響，爰未逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、 第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 王 明 宏
~B3 法官 徐 宏 志
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日~B法院書記官 陳 昆 陽