臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度上更㈠字第四五號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○
被 上 訴人 乙 ○ ○
甲 ○ ○
右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年一月三
日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一○八七號）提起上訴，經最高
法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間就坐落台南縣麻豆鎮○○段一七七之一一號、地目建、面積０‧０二八三公頃土地之買賣行為及所有權移轉登記行為無效。被上訴人甲○○就前項土地，於民國八十七年二月四日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠先位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵確認被上訴人乙○○與被上訴人甲○○就坐落台南縣麻豆鎮○○段一七七之一 一地號、面積０‧０二八三公頃土地所有權全部之買賣關係所有權移轉行為無 效。
⑶被上訴人甲○○就前項土地於八十七年二月四日以買賣為原因所為之所有權移 轉登記應予塗銷。
㈡備位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人乙○○與被上訴人甲○○就坐落台南縣麻豆鎮○○段一七七之一一地 號、面積０‧０二八三公頃土地所有權全部所為之買賣及移轉行為所隱藏之贈 與行為（包括債權行為與物權行為）應予撤銷。 ⑶被上訴人甲○○就前項土地於八十七年二月四日所為之所有權移轉登記，應予 塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠上訴人所追加之上訴聲明「及於民國八十七年二月四日所為所有權移轉行為無效 」部分，與原訴請求之基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴 訟法第四百四十六條第一項但書之規定，不必經被上訴人之同意。又上訴人追加 備位聲明部分，如鈞院認為被上訴人上開所為係屬通謀虛偽買賣之意思表示，但 隱藏真意之贈與應適用贈與之規定，則上訴人依據民法第二百四十四條第一項之 規定，自得請求鈞院撤銷該隱藏之贈與行為（包括債權行為及物權行為），爰追 加備位聲明。另上訴人於原訴已主張被上訴人間就系爭土地所有權之移轉行為係 屬詐害行為，則先後兩請求之主要爭點（詐害行為）共通，證據資料相同，亦不
致造成上訴人防禦之困難，是上訴人追加備位之聲明，依民事訴訟法第四百四十 六條第一項但書之規定，亦不必經被上訴人之同意。 ㈡本件訴訟標的係依民法第八十七條第一項規定，系爭土地之虛偽買賣意思表示無 效，且其移轉登記原因亦為虛偽「買賣」同為無效。又債務人欲免其財產被強制 執行與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債 權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登 記，兩者任其選擇行使之（參照最高法院六十七年度第五次民事庭庭推總會議決 議㈡）。故本件上訴人所主張之訴訟標的，除確認買賣關係及所有權移轉行為無 效外，依侵權行為及代位權之規定併為請求塗銷所有權移轉登記。是本件被上訴 人既已自承無買賣行為，則以買賣為原因之債權契約及物權契約行為均屬無效。 被上訴人乙○○自得本於所有權及不當得利之法律關係，請求甲○○塗銷該所有 權移轉登記，而被上訴人乙○○竟怠於行使，上訴人自可依民法第二百四十二條 規定，代位行使其權利。並依民法第一百八十四條第一百八十五條侵權行為之法 則，請求被上訴人甲○○塗銷所有權移轉登記。 ㈢本件被上訴人間系爭土地之移轉行為，純為預設脫產之行為，而非被上訴人所辯 為分析家產之行為：
⑴按由被上訴人乙○○於鈞院提示之被第三人倒債之票據觀之，其於八十六年底 時，已被他人倒債八百多萬，故其於斯時起，即預先將名下較具價值之系爭土 地移轉登記於被上訴人甲○○。惟未料原審竟認為若被上訴人苟欲脫產，即無 保留較有價值之建榮路房地，實則建榮路房地因設定高額抵押已無任何價值， 再者，原審對建榮路房地與系爭土地價值之比較，建榮路房地以市價作基礎， 而系爭土地卻以公告現值作基礎，此種比較法顯失公允。另被上訴人間於原審 一再主張，上述建榮路房地及系爭土地之分配，係為家產之分析，惟此種辯詞 為原審所不採，且被上訴人未提出任何佐證證明建榮路房地共有之狀態，僅以 證人證明建榮路房地為三人所出資，惟證人均為被上訴人之至親，此種證言顯 有偏頗之虞，而難予採信。
⑵被上訴人乙○○於八十四年間即開始向上訴人借貸（見原審卷八十八年七月五 日準備程序筆錄），原審判決書誤認：「上訴人於起訴狀自承被上訴人乙○○ 自八十七年初起始陸續以本人票，或他人名義之客票向其借款」，實未審究上 訴人於庭訊之陳述，且上訴人於起訴狀亦未載「八十七年起『始』陸續‧‧」 等語，實則上訴人於原審屢次強調被上訴人係於八十六年年底，因被他人倒債 甚鉅，故於八十七年年初開始向上訴人大筆借貸，而八十七年五月份所借之款 項，即完全未予清償，並不曾謂八十七年之前被上訴人並未向上訴人借款過。 ⑶民事訴訟以當事人主張之事實為判決之基礎，法院不能自認事實，惟查本件被 上訴人於原審一再辯稱：系爭土地與建榮路房地為被上訴人間及案外人施梅雀 等三人公同共有之家產，將系爭土地分配予被上訴人甲○○、建榮路房地分配 予被上訴人乙○○為分配家產之行為云云。詎料原審法院認為被上訴人間上述 辯詞不可採信，卻自認事實認為系爭土地為乙○○單獨所有，而建榮路房地為 三人所共有，系爭土地過戶登記於甲○○應係乙○○之贈與，另建榮路房地維 持登記於乙○○名下，則為甲○○及施梅雀之贈與，上述事實互為贈與之事實
完全未為被上訴人所主張，原審法院自認事實，顯有違當事人主義。 ㈣本件買賣行為及以買賣為意思表示之物權行為，皆屬無效： ⑴被上訴人乙○○於八十七年八月十五日下午即將退票，又於當日上午持客票十 六張向上訴人借貸約三十八萬元，退票後，乙○○並未予清償，而係上訴人前 去找票主予以解決，此上訴人於原審亦有闡明，惟不料原審判決竟以：「被上 訴人乙○○辯稱上開三十六萬四千一百六十元借款均已兌現，則為上訴人所不 爭‧‧被上訴人乙○○於八十七年八月十五日之借款既均兌付清償，難認被上 訴人乙○○有何詐害上訴人之意圖。」云云，遽為不利於上訴人之論斷，自有 未當。
⑵又乙○○於偵查中所提出之答辯狀已供承伊自八十四年間即陸續持支票向上訴 人丙○○調借現金等語（見該偵查卷第十一頁至第十六頁）及自八十六年起部 分透過伊向丙○○借款之人倒帳致伊背書交付予丙○○之票據無法兌現，上訴 人丙○○以乙○○已於支票後背書為由，要求乙○○負清償之責任並由伊簽發 自己之支票向丙○○換回部分調借現金之支票‧‧等語，足證被上訴人乙○○ 與上訴人間之借款債務開始自八十四年間，亦即自八十四年間起，上訴人對被 上訴人乙○○已有借款及票款之債之關係存在。 ㈤證人施梅雀係被上訴人之至親，證言偏頗而不可信，復無任何證據可資佐證，顯 不可採：
⑴證人施梅雀於原審八十八年八月九日證稱：「鄉下那筆土地一七七之十一之價 值我不知道，建榮路十五號是三樓透天價值多少我不清楚，但至少比鄉下貴」 等語，按價值多少證人並非專家故其供述不知情確實正確，但是證人施梅雀既 然其自稱是分析家產之主持者，焉有不知當初建榮路十五號設定多少抵押權。 按當初建榮路的透天房屋因已設定高額的抵押權，送六、七百萬的抵押權，根 本已毫無價值，而系爭土地因本身並無任何的負擔，故其價值高於建榮路的透 天房屋，實為自明之理，證人隱瞞之情，實甚為明顯。 ⑵證人施梅雀又稱：「建榮路房地我出資十分之八，弟弟及妹妹各出資十分之一 總價金是一百九十二萬，貸款一百萬，買賣過程我沒有出面，是我弟弟出面登 記在他名下」等語。按證人施梅雀既然出資十分之八，已幾近全部之價金，則 為何對買賣過程一概不知，且竟將房地均登記在僅出資十分之一的乙○○名下 ，此種供述實無法令人相信。另證人亦未提供資金之證明，難以遽信其出資近 一百六十餘萬元。
⑶證人施梅雀稱：「我主持將財產分配，因乙○○要做生意，故建榮路之房地分 給乙○○，鄉下之地就分給甲○○，『我則沒有分財產』」等語，按分析家產 應由對家庭貢獻較大及長輩為優先。施梅雀既稱其對於建榮路的房地有鉅額之 出資，其本身又是大姐，但是卻沒有分財產，此種家產之分配法，著實令人不 敢置信。
⑷證人施梅雀稱：「是我祖父施水然所有，我祖父過世後，就登記我弟弟乙○○ 一人之名字，只是登記在他的名下，我們還是有權利，因為鄉下之習俗重男輕 女，所以只是先登記在乙○○名下，我們姐弟還是有權利」等語，證人稱鄉下 重男輕女之觀念，確係存在於現今台灣社會，而且此種觀念認為女子對不動產
皆無繼承權，證人施梅雀既以習俗說明之，則依習俗其等姐妹對於系爭土地根 本無任何權利。
⑸又證人施梅雀稱：「在七十八年間就在家裡（建榮路十五號）商量」等語，按 既然在七十八年間即已商量，建榮路的房屋分由乙○○，系爭土地分由甲○○ ，則為何在系爭土地八十一年辦理登記時，未按商量之結果，將之登記於甲○ ○名下而是登記於乙○○名下，由此亦可見證人之供述，並不可採。 ㈥上訴人提起本訴有確認利益，且得主張代位權： 本件因被上訴人間虛偽之買賣行為，致上訴人於私法上之地位有受侵害之危險， 故有提起確認買賣關係及所有權移轉行為均無效之法律上利益。又確認被上訴人 間之買賣關係無效之後，被上訴人乙○○自可基於系爭土地所有權之作用及不當 得利之法律關係向被上訴人甲○○請求塗銷其所有權移轉登記，而因被上訴人之 乙○○怠於行使此種權利，上訴人當可依據民法第二百四十二條之規定代位行使 被上訴人乙○○對甲○○之權利。是上訴人本位聲明提起本件確認之訴，自有即 受確認判決之法律上利益。
㈦本件被上訴人於九十一年十月十四日答辯狀始辯稱渠等間之虛偽買賣意思表示隱 藏真意之贈與，應適用贈與之規定云云，上訴人予以否認，且退步言之，如鈞院 認為被上訴人之上開抗辯為可採，則依民法第二百四十四條第一項之規定，上訴 人自得訴請鈞院撤銷之。並依同法條第四項及民法第一百七十九條、第一百十四 條第二項準用民法第一百十三條規定，請求被上訴人應塗銷系爭土地所為之所有 權移轉登記行為。
㈧對鈞院函調之刑事案卷，上訴人陳述如左： ⑴證人王瑞璋於該刑事案件偵訊中證稱：「（過戶之契約有無甲○○、乙○○之 簽名？）經過乙○○、甲○○二人同意簽名及蓋印鑑章」（見偵查卷第五十二 反面），足證被上訴人二人就系爭土地以買賣為原因辦理過戶，係屬知情且經 同意。被上訴人所辯不知情云云，殊無可採。又證人王瑞璋、施重雄、施美雀 在該刑事案件之證詞亦前後不一，已不能做為有利被上訴人之認定證據，王瑞 璋於該刑事案件第二審時，竟改口證述：施榮繀的章是施重雄拿給我蓋的，甲 ○○的印章是施秋鴻拿給我蓋的等語，核與其在偵訊中所為上開證述不合，其 於第二審之證述無非係事後勾串故為有利被上訴人之證詞，殊不能憑採。 ⑵被上訴人乙○○於上開刑事案件第一審審理時已坦承：伊將系爭坐落台南縣麻 豆鎮○○段一七七之一一地號土地以買賣過戶給其妹甲○○（見高雄地方法院 八十八易字第三九九六號刑事卷第十六頁反面）。是被上訴人乙○○所辯不知 情，係代書辦理云云，顯非實在。
⑶臺灣高雄地方法院八十八年易字第三九九六號卷第三十七頁乙○○與債權人陳 蔡菊所立切結合約書，被上訴人乙○○已自陳因資金週轉不靈宣佈倒閉等情， 就此 一端，足證被上訴人乙○○於八十六年、八十七年間已債台高築週轉不 靈而宣告倒閉之事實。且在該刑事案偵、審時，乙○○、甲○○之供詞前後不 一，矛盾百出，無非係脫卸刑責之辯解，並非實在。三、證據：除援用第一審所提出之證據外，補提臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度 偵字第三七四四號八十八年二月九日、十一日、二十三日訊問筆錄，臺灣高雄地
方法院八十八年度易字第三九九六號八十八年十月十二日訊問筆錄、同年十一月 九日訊問及審判筆錄為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除引用原判決記載相同者引用之外，補稱： ㈠按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。民事訴訟法第四 百四十六條第一項前段定有明文。本件上訴人於原審起訴請求確認被上訴人間就 座落台南縣麻豆鎮○○段一七七之一一地號土地所有權全部之買賣關係無效，嗣 於九十一年十月一日上訴理由狀之上訴聲明㈡追加及於八十七年二月四日所為「 所有權移轉行為無效」聲明，被上訴人就上訴人上開追加，歉難同意。 ㈡本件被上訴人間系爭土地之移轉登記，非預設脫產，而係分析家產之行為： ⑴查系爭土地由被上訴人乙○○繼承取得應有部分十六分之一，先於八十六年七月 十八日連同其他共有土地辦理合併登記，再於八十六年十一月八日辦理共有物分 割登記後，始歸於被上訴人乙○○一人所有；復於八十七年二月四日以買賣為原 因辦理所有權移轉登記與被上訴人甲○○，此有土地登記簿謄本及所有權移轉登 記卷可憑。依上開移轉登記卷內所附之土地買賣所有權移轉契約書訂立之日期為 八十六年十二月二十六日，所附之被上訴人乙○○印鑑證明，申請日期為八十六 年十一月二十七日，台南縣稅捐稽徵處之收件時間則為八十六年十二月二十六日 ，另被上訴人間委託辦理系爭土地過戶手續之代書王瑞璋於被上訴人偽造文書案 件偵查證稱：委託辦理過戶之時間在八十六年八、九月份，由施重雄委託，（見 上開刑事案件偵查卷第八十八年二月二十三日訊問筆錄），足認系爭土地在時間 上，雖由被上訴人乙○○移轉登記與被上訴人甲○○在八十七年二月四日，實則 系爭土地於尚未分割歸由被上訴人乙○○一人單獨所有前，被上訴人間即已有辦 理系爭土地移轉登記之意甚明。
⑵再查上開協議雖由被上訴人長輩施重雄及姐施梅雀所起意決定，然亦已得被上訴 人二人之同意，依上開施梅雀、被上訴人乙○○與被上訴人甲○○之協議內容雖 名為分析家產，其法律上之性質應屬施梅雀、甲○○以其對於建榮路房地之應有 部分十分之八、十分之一全部贈與被上訴人乙○○，而由被上訴人乙○○將系爭 土地贈與被上訴人甲○○甚明。證人即辦理系爭土地過戶手續之代書王瑞璋亦於 上開台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號被上訴人偽造文書案件偵審 中均證稱：乙○○過戶予甲○○屬贈與，須交增值稅約五十萬元，基於本業認知 ，告訴施重雄以買賣來辦理增值稅約九萬元，所以施重雄也同意，所以渠就用買 賣為原因，辦理系爭土地的移轉登記，施重雄有無跟被上訴人講渠不清楚等語（ 見偵查卷八十八年二月二十三日訊問筆錄及一審卷八十八年十月十二日訊問筆錄 ），足見被上訴人間並無存在買賣之合意，僅有贈與之合意。而上開移轉系爭土 地與甲○○之買賣方式，顯非被上訴人二人之意思，難遽認其用意確必為脫產以 避債為目的。
⑶又依證人即代書王瑞璋於上開刑事案件中證稱，施重雄委託辦理系爭土地之移轉
登記事宜係在八十六年七、八月間，斯時被上訴人乙○○債信、資力尚佳，所調 借之票款均有兌現，被上訴人乙○○實無為避免強制執行，而為脫產行為之必要 。此即依上訴人所舉出由被上訴人持交之票據之附表，灼然可見，上訴人與被上 訴人乙○○間自八十七年二月二日起，至八十七年五月間止，被上訴人乙○○合 計清償上訴人借款達五百餘萬元，難遽認被上訴人乙○○有何避債之情形，有上 訴人於原審所提之附表可據。被上訴人亦被倒債高達一千一百二十八萬八千一百 一十元之譜，有被上訴人所提債務人許久龍等積欠數據表、票據三十九張等為證 附卷可按。其中被訴外人許久龍於八十六年十二月三十日倒債六百八十萬餘元， 仍不影響被上票據債信能力，履行清償之意願，嗣因再有他人（何儀宗等如被上 訴人所提數據表）陸續倒債積欠，始致八十七年八月十五日以後週轉不靈，無力 支撐；其倒上訴人之債，並非有意掏空，及脫產以避免強制執行，可以想見。 ㈢復查，上訴人於上開刑事案件中經法官詢以何以知悉被上訴人乙○○在台南縣麻 豆鎮有系爭土地時供稱：因他有另外債欠他人的錢，辦理讓人家承受，有土地增 值稅九十萬元，那時伊才開始查他的土地，才發現他在台南縣麻豆鎮那筆土地做 假買賣，登記給他妹妹等語（見上開刑事案件一審卷八十八年十月十二日訊問筆 錄），足徵上訴人顯係直到被上訴人將建榮路房地作價交債權人承受時，始查詢 被上訴人乙○○之財產資料而發現系爭土地，因之，上訴人謂被上訴人乙○○於 八十七年初，向其借款時曾稱有坐落台南縣麻豆鎮之系爭土地價值不菲可供擔保 云云，要非事實。上訴人顯係事後始知悉被上訴人乙○○曾持有上開土地，上訴 人指被上訴人有詐害伊債權及脫產之意圖云云，應不足採信。上訴人主張依民法 第一百八十四條侵權行為之規定請求，要無理由。 ㈣證人施梅雀之證言與卷內證據相符，自屬可採： ⑴證人施梅雀於原審另證稱：七十五、七十六年間，我們姐弟三人共同出資購買高 雄市○○區○○路十五號房地，渠出資十分之八，弟弟及妹妹各出資十分之一， 總價金是一百九十二萬元，貸款一百萬元，買賣過程渠沒有出面，是渠弟弟出面 ，登記在他名下，渠有去看過那房子，但細節是由渠弟弟談，後來姐弟三人就住 在建榮路十五號，後來渠弟弟與渠都結婚了，渠妹妹去學佛，渠主持將財產做分 配，因乙○○要做生意，故建榮路房地就分乙○○，鄉下之地就分給甲○○等語 。另參以証人施重雄於另案台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號被上 訴人偽造文書案件審理中到庭作證時亦證稱：因乙○○在高雄市○○路與甲○○ 合買一棟房屋，而甲○○因未嫁為保障其生活，所以才將系爭土地過戶予甲○○ ，當時施梅雀在場，而由我們長輩決定的。系爭土地過戶之稅金由施梅雀繳納等 語（見上開刑事案件八十八年十一月九日訊問筆錄），二人所證互核相符。且依 前所述，系爭土地顯於被上訴人乙○○尚與其他叔伯輩共有時即已決定委託代書 王瑞璋辦理移轉登記與被上訴人甲○○，就時間點上而言，亦與證人施重雄指由 長輩決定要求被上訴人乙○○將系爭土地移轉登記予被上訴人甲○○以使生活有 所保障相符。
⑵另參以被上訴人兄弟姐妹三人出生別，施梅雀為四十五年十一月二十日生，被上 訴人乙○○為四十八年九月二十日生，被上訴人甲○○為五十二年七月三日生， 其父施天福於五十六年五月十九日即死亡時，施梅雀為十歲，被上訴人乙○○為
七歲，被上訴人甲○○為三歲，其母張黃氣於六十五年一月十八日死亡時，施梅 雀為十九歲，被上訴人乙○○為十六歲，被上訴人甲○○為十二歲，施梅雀自國 小畢業即在外工作賺錢維持家計並扶養被上訴人二人，父母雙亡後，姐弟三人共 同集資購買建榮路房地作為共同居住之處所，業經證人施梅雀証述在卷。因之， 建榮路之房地應屬施梅雀與被上訴人三人共有，而登記被上訴人乙○○名下。上 訴人以建榮路房地係證人施梅雀起意購買，出資達十分之八即應登記施梅雀名下 ，竟登記被上訴人乙○○名下即屬不合常情云云，忽視其三人間姐弟兄妹相互倚 靠之情誼，且既為乙○○居住處所，未必即應登記在施梅雀名下，始合常情。上 訴人所為主張，要屬無據。
⑶建榮路房地與系爭土地雖均登記乙○○名下，惟七十八年施梅雀將出嫁時，即與 被上訴人二人商討，因施梅雀已有歸宿，晚年生活有所依靠，又秉持長姐愛護弟 妹之念，決意不求財產，並協議建榮路房地因作生意需要分配予乙○○，惟乙○ ○將來應負責為甲○○購置一屋，以為安身立命之所，否則即應將系爭土地移轉 予甲○○。八十六年間甲○○表示將誠心禮佛，為使其晚年有所依恃，施梅雀又 與弟、妺商議，因被上訴人乙○○表示暫無能力為妹妹置屋，始協議將系爭土地 移轉予被上訴人甲○○，亦與上開證人所證相符，自屬實情。 ⑷另查，被上訴人乙○○將系爭土地移轉登記與被上訴人甲○○，系爭土地之公告 現值約為一百三十五萬八千四百元，而被上訴人乙○○尚保留在高雄市○○路之 透天三層樓房屋，如被上訴人乙○○如意在脫產，自可預先將名下全部所有財產 虛偽登記他人名下，無須保留較有價值之建榮路房地，至於上訴人指建榮路房地 於八十六年、八十七年間，其上設定抵押權為六、七百萬元等語，然查被上訴人 乙○○於債務困難之際，始於八十七年八月二十日將建榮路房地作價九百萬元交 債權人承受，有被上訴人與訴外人間所成立之切結書及同年月二十四日所立之切 結合約書在卷可稽，則該建榮路房地之市價當在九百萬元以上，因之上訴人指該 建榮路房地其上有抵押權六、七百萬元，已屬毫無價值云云，應與事實不符。 ㈤被上訴人間就系爭土地雖無買賣之意思，惟隱藏有贈與之真意，應適用贈與之規 定：
被上訴人間就系爭土地雖無買賣之意思，然被上訴人乙○○係基於家產分析，以 贈與之意思而將系爭土地移轉登記與被上訴人甲○○，按諸首開民法第八十七條 之規定，被上訴人間雖屬通謀而為虛偽買賣之意思表示，然其虛偽意思表示所隱 藏真意之贈與，自應適用贈與之規定，被上訴人絕非意在脫產而保有系爭土地。 至於上訴人指依民法第八十七條第一項但書之規定，虛偽意思表示，其意思表示 即為無效，而其無效不得對抗善意第三人云云，乃指第三人如主張表意人間所通 謀虛偽意思表示之買賣有效時，表意人不得對抗第三人之主張，其等間所成立者 為隱藏行為，此時該隱藏行為僅在表意人間有效，不得用以向第三人否定其等間 成立之原法律行為，非指善意第三人得任意主張隱藏行為無效。再者，被上訴人 間既有真實為贈與之意思，且有移轉所有權之合意（即讓與之合意），並辦理所 有權之移轉登記，其贈與之債權行為與移轉所有權之物權行為，自均屬有效。 ㈥被上訴人乙○○對被上訴人甲○○已無權利可行使，自不得主張代位權： 被上訴人乙○○就系爭土地之所有權既因贈與而移轉登記於被上訴人甲○○名下
，已無所有權可言，而被上訴人甲○○基於贈與之原因行為而取得系爭土地之所 有權，亦無構成不當得利可言。上訴人主張依民法第二百四十二條之規定代位行 使被上訴人乙○○對於被上訴人甲○○之所有權及不當得利返還請求權，請求被 上訴人甲○○應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷，顯與代位權之要件不合，為 無理由。
㈦上訴人訴請確認被上訴人間就系爭土地之買賣關係無效，已無受確認判決之法律 上利益，其提起確認之訴，自屬於法未合，應予駁回： 土地移轉原因之買賣，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之贈與行為已具備成立 及生效要件，自不得以其虛偽之買賣而訴求塗銷土地之所有權移轉登記，既不得 請求塗銷所有權移轉登記，則其訴求確認兩造間就土地之買賣關係不存在，即無 受確認判決之利益。（參照最高法院五十二年台上字第一二四０號判例、六十九 年台上字第三九三七號判決）
㈧被上訴人乙○○將系爭土地移轉登記於被上訴人甲○○名下時，尚有資力，上訴 人不得主張撤銷詐害行為：
查訴外人施重雄委託代書王瑞璋辦理系爭土地之移轉登記事宜，係在八十六年七 、八月間，斯時被上訴人乙○○債信，資力尚佳，所調借之票款均有兌現，此由 八十七年二月二日起至八十七年五月間止，被上訴人乙○○合計清償上訴人票款 達五百餘萬元乙事可證，揆諸前揭意旨，被上訴人乙○○將系爭土地以贈與之意 思移轉登記與被上訴人甲○○時，尚有其他足以清償債務之財產，自無害及債權 之可言，上訴人主張該贈與之債權行為及移轉所權之物權行為，有害及其債權， 應依民法第二百四十四條第一項予以撤銷云云，顯無理由。三、證據：援用原審及前審所提證據。
丙、本院依職權調閱臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三七四四號偵查卷宗 （含臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一九五六０號偵查卷、八十九年 度執他字第二二０九號、臺灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號、臺灣 高等法院高雄分院八十九年度上易字第四一號）。 理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款 至第六款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有 下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第四 百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。本件上訴人於 原審起訴請求㈠確認被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間就系爭土地所有權全部 之買賣關係無效。㈡被上訴人甲○○應將前項土地所有權移轉登記塗銷；又於九 十一年十月一日以上訴理由狀中，就前開訴之聲明追加「及於八十七年二月四日 所為所有權移轉行為均無效」，復於同年十一月一日再以書狀追加備位聲明「㈠ 原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○與被上訴人甲○○就系爭土地所有權全部所為之 買賣及移轉行為所隱藏之贈與行為（包括債權行為與物權行為）應予撤銷。㈢被 上訴人就前項土地於八十七年二月四日所為之所有權移轉登記應予塗銷。」本院 認上訴人前後兩請求之主要爭點均屬相同，請求之基礎社會事實復屬同一，前後 訴之訴訟資料有其共同性，各請求之利益主張在社會上可認為同一或關連，上訴
人就先位之訴部分追加確認物權行為無效及追加備位之訴，核無不合，應予准許 。被上訴人表示不同意其追加，自非可採。二、上訴人主張：被上訴人乙○○自八十四年間起，即陸續以本人簽發之支票、或以 他人名義之客票背書後向上訴人借款，上訴人因而允諾借款，借款日期及金額如 原判決附表所示，總金額九百二十五萬四千九百四十七元，詎自八十七年八月十 五日起即陸續退票，總計三百九十九萬八千六百元，屢經催討亦置之不理，伊為 查封拍賣系爭土地以求償，始知被上訴人乙○○為避免上訴人強制執行，早於八 十七年二月間以「假買賣、真脫產」之方式，將該土地移轉登記予被上訴人甲○ ○，被上訴人間無真實之買賣關係存在，渠等應有詐害債權之意圖，上開以買賣 為原因之債權契約與物權契約均屬無效，被上訴人乙○○自可基於所有權之所用 及不當得利之法律關係，向被上訴人甲○○請求塗銷所有權移轉登記，被上訴人 乙○○怠於行使權利，上訴人自可代位行使債權人之權利，爰依民法第八十七條 第一項、第二百四十四條之規定，訴請確認被上訴人間就系爭土地之買賣關係及 移轉登記行為無效，並請求被上訴人甲○○將系爭土地之所有權移轉登記塗銷等 ；於上訴本院後追加備位聲明，若認為上開通謀之虛偽買賣意思表示隱藏有贈與 之法律行為，依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被上訴人間就系爭 土地全部所為之買賣及移轉行為所隱藏之贈與行為，並請求被上訴人就系爭土地 所為之所有權移轉登記應予塗銷等語。
三、被上訴人則以：被上訴人乙○○係於八十六年十一月八日因辦理共有物分割始單 獨取得系爭土地之所有權，訴外人施重雄則早於同年八、九月間即委託代書即訴 外人王瑞璋辦理過戶，足徵在被上訴人乙○○未單獨取得系爭土地之所有權前， 被上訴人間即有移轉所有權之合意。又系爭土地係訴外人施重雄、施梅雀為分析 家產，約定由訴外人施梅雀、被上訴人甲○○以建榮路房地之應有部分贈與被上 訴人乙○○，而被上訴人乙○○將其系爭土地贈與被上訴人甲○○，被上訴人間 實無買買合意，係隱藏贈與之行為。被上訴人乙○○雖於八十六年十二月間遭訴 外人許久龍倒債六百八十餘萬元，惟仍有資力於八十七年二月至五月間清償上訴 人借款達五百餘萬元，足見被上訴人乙○○係於八十七年八月十五日以後始週轉 不靈，被上訴人乙○○將系爭土地以贈與意思移轉登記於被上訴人施美容時，尚 有其他足以清償債務之財產，自無害及上訴人之債權可言。被上訴人甲○○係因 贈與原因取得系爭土地之所有權，被上訴人乙○○對被上訴人甲○○無權利可行 使，上訴人不得主張代位權。此外，系爭土地移轉係以贈與為原因，上訴人不得 以虛偽之買賣訴請塗銷土地之所有權登記，則其請求確認兩造間就系爭土地之買 賣關係不存在，即無受確認判決之利益等語，資為抗辯。四、上訴人主張被上訴人乙○○於八十七年二月二日起至同年八月十一日間（至於兩 造何時開始有消費借貸關係，詳如後述），陸續持如原審判決附表所示金額之本 人票、或持他人之客票背書後，向上訴人調借款項，總金額九百二十五萬四千九 百四十七元，上開支票至同年八月十五日起即陸續退票，退票金額三百九十九萬 八千六百元，被上訴人乙○○曾開立三張各三百萬元之本票予上訴人，屆期未獲 清償，被上訴人乙○○將其所有系爭土地以買賣為原因，於八十七年二月四日由 台南縣麻豆地政事務所南麻字第一０八三號收件，於同日辦理所有權移轉登記與
被上訴人甲○○，業據上訴人提出支票附表、土地登記簿謄本、本票、台灣高雄 地方法院八十八年度票字第一０一八一、一０一八二、九八三六號民事裁定等件 （見補字卷第六至十一頁、十三至二九頁）為證，並經原審向台南縣麻豆地政事 務所調閱坐落麻豆鎮○○段一七七之一一地號土地，於八十七年二月四日以南麻 字第一０八三號收件，被上訴人間以買賣為原因之所有權移轉登記案卷（見原審 卷第二五至三四頁）核閱屬實，為被上訴人所不爭，此部分上訴人主張，自堪信 為真實。
五、茲上訴人主張被上訴人間就系爭土地以買賣為原因所辦理之移轉登記，係屬通謀 虛偽意思表示，爰本於通謀虛偽意思表示無效及代位權之法律關係，請求確認被 上訴人間上開買賣關係及移轉登記均無效，並代位乙○○請求被上訴人甲○○將 該移轉登記塗銷等，被上訴人則以前開情詞抗辯，是本件所應審究者㈠上訴人提 起本訴是否有確認利益？㈡被上訴人間就系爭土地之所有權移轉登記行為是否係 通謀虛偽表示？
六、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認 判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告主觀上認其在法律上之 地位有不安之狀態存在，而此項不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。最 高法院著有五十二年台上字第一二四０號判例。又確認法律關係成立或不成立（ 存在不存在），如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法 律關係，亦非不得提起。同院著有三十二年上字第三一六五號判例。本件上訴人 主張伊係被上訴人乙○○之債權人，因被上訴人間就系爭土地為通謀虛偽意思表 示，並辦理所有權移轉登記，致其債權有不能完全受償之虞，被上訴人則否認有 通謀情事，是系爭土地所有權移轉登記及債權行為（不論係買賣或贈與）是否存 在，兩造間主觀上有不明確之事態，且得以此確認判決除去，上訴人提起本件確 認之訴，自有法律上利益。
七、次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之 責，最高法院著有四十八年台上字第二九號判例。本件上訴人主張被上訴人間就 系爭土地之所有權移轉登記係通謀虛偽意思表示，自應負舉證責任。經查： ㈠被上訴人乙○○係自八十四年間起，便陸續持本人票或客票向上訴人調借現金： 被上訴人乙○○曾以設於高雄市第三信用合作社，帳號二六四五之六號之支票存 款戶，簽發發票日分別為八十五年六月二十日、六月三十日、八月五日、八月十 五日、八月三十一日，金額分別為十五萬元、三十萬元、十六萬五千元、三十六 萬元、二十萬元之支票共五紙；另以設於高雄市中小企業銀行，帳號：一四一五 之八號之支票存款戶，簽發發票日分別為八十六年一月五日、五日、十五日、二 十日、三十一日、二月二十八日、三月十五日、二十五日，金額分別為三十萬元 、二十五萬元、一萬七千元、三十萬元、三十七萬六千元、三十八萬九千元、二 十五萬元、二十五萬元之支票共八紙，而上開二銀行共十三紙支票均由上訴人設 於高雄市鼓山辦事處，帳號：四一五０七號之帳戶所提示兌現等情，有高雄市第 三信用合作社八十九年七月七日高三信社秘字第六二六號函、高雄區中小企業銀 行八十九年七月十二日（八九）高博銀總一六九號函各一件（見本院前審卷第一 五五至第一五七頁、第一七０至第一七八頁）在卷可參，是被上訴人乙○○所簽
發之上開支票共十三紙，均由上訴人提示兌領，足見兩造於八十七年初以前便有 金錢商調往來之情事。又被上訴人乙○○曾於刑案偵查中以答辯狀陳稱：「查 ，被告乙○○於民國（下同）八十四年間經營仲介民間支票借款之業務，即陸續 代借款人持支票向告訴人丙○○調借現金」、「查，被告乙○○為支票借款之 仲介人，自八十四年起即陸續代借款人持支票向告訴人（即上訴人）借款」等語 （見臺灣高雄地方法院檢察署八十七年偵字第一九五六０號卷宗第十六頁、第十 七頁背面）甚詳；再參以上訴人雖於起訴狀中自陳：「被告乙○○自八十七年初 起即陸續以本人票、或以他人名義之客票由其背書後向原告借款」等語（見補字 卷第四頁），惟被上訴人訴訟代理人隨即在原審於八十八年八月五日第一次行準 備程序時即更正陳述，陳稱：「（問：對於被告乙○○何時開始向你借錢沒有還 ？）八十四年間」等語（見原審卷第十二頁），益見被上訴人乙○○係於八十四 年間起，便與上訴人有調借現金之事實存在。被上訴人上開所辯，應屬不實。 ㈡次查被上訴人八十一年間因被繼承人施水然死亡申報遺產稅時，便已將家產分析 完畢，被上訴人乙○○將系爭土地移轉登記於被上訴人甲○○，已非分析家產： ⑴系爭土地連同坐落麻豆鎮○○段九五、一０七之五、一七七、一七七之一、一七 七之四、一七七之五、一七七之六、一七七之八、一七七之一０、一七七之一五 、一七七之一六、一七七之一八、一七七之一九、一九三之一、一九三之一一地 號土地共計十六筆，原係被上訴人之祖父施水然與他人所共有，八十一年二月十 七日施水然死亡，被上訴人之父施天福、母張黃氣則分別於繼承開始前之五十六 年五月十九日、六十五年一月十八日死亡，因而施天福之應繼分，由被上訴人及 其姐施梅雀代位繼承，當時全體繼承人被上訴人、施梅雀、訴外人施天化、施天 故、施重雄、莊輝煌、莊慶昌、莊慶麟、及莊慶文等十人，為求分割遺產，經互 相協議結果，於八十一年八月二十日訂立遺產分割契約書，其中約定系爭土地被 繼承人施水然應有部分四分之一，由繼承人施天化、施天故、施重雄、被上訴人 乙○○各取得十六分之一，而被繼承人之遺產現金十二萬元部分，則由繼承人即 施梅雀、被上訴人甲○○、莊輝煌、莊慶昌、莊慶麟各取得二萬元。系爭土地於 八十一年九月四日登記為被上訴人乙○○與其他繼承人及原共有人保持共有，被 上訴人乙○○應有部分為十六分之一。嗣於八十六年七月十八日以合併為原因辦 理土地合併登記後，並於同年十一月八日辦理共有物分割，始歸被上訴人乙○○ 一人單獨所有，有土地登記謄本（見補字卷第十四頁至第二九頁）在卷可憑，並 經原審調閱台南縣麻豆地政事務所八十一年九月八日南麻字第一一五九三號乙○ ○等人之分割繼承登記案卷（見原審卷第八一頁至第九四頁）核對屬實。是依上 開分割繼承登記案件所載，被上訴人甲○○及其姐施梅雀雖未拋棄繼承，然全體 繼承人已訂立「遺產分割契約書」，被上訴人及證人施梅雀應繼承之財產，有關 土地部分均由被上訴人乙○○一人按繼承比例分得，而被上訴人甲○○、施梅雀 則各分得遺產現金二萬元，則依遺產分割契約書之約定，施梅雀、被上訴人甲○ ○就土地部分已無任何權利可言。再者，若上開繼承財產之土地部分，證人施梅 雀與被上訴人甲○○仍依比例繼承，則就彼等所分得之現金遺產部分，應如何分 配，未據施梅雀加以說明，且全體繼承人共十人既慎重訂立遺產分割契約書，如 確有信託登記情事，當會一併約定載明，上開契約書既無隻字片語提及信託登記
之事，則施梅雀此部分之證言，與卷附之遺產分割繼承登記之資料不符，被上訴 人辯稱系爭土地係其等與施梅雀共同繼承，僅信託登記被上訴人乙○○名下云云 ，與事實不符，自非可採。
⑵又被上訴人辯稱建榮路房地係由施梅雀出資十分之八，被上訴人各出資十分之一 ，信託登記於被上訴人乙○○名下，並約定被上訴人乙○○應照顧誠心禮佛之被 上訴人甲○○，並購屋供被上訴人甲○○居住，因被上訴人乙○○暫無資力另購 新屋，被上訴人乙○○遂將系爭房地贈與，並辦理所有權移轉登記於被上訴人甲 ○○云云，並舉證人施重雄於另案台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六 號之證言，以實其說。然查建榮路之房地究係何人出資、出資比例及是否信託登 記於被上訴人乙○○名下，查證人施梅雀為被上訴人之胞姐，其證詞已難免偏頗 ，不可置信，復未見被上訴人再提出其他證據以佐其說，被上訴人上開辯詞，已 乏客觀可信之證據；況系爭土地為被上訴人乙○○一人單獨所有，被上訴人甲○ ○、證人施梅雀已因遺產分割而無權利，已如前述，益見被上訴人辯稱系爭土地 贈與被上訴人甲○○，係屬分析家產云云，不足採。 ㈢被上訴人於辦理系爭土地所有權移轉登記，係基於虛偽之買賣行為，且其間並無 隱藏有贈與之法律行為：
⑴本件被上訴人既已自承係為節稅之故，始以買賣為原因辦理所有權移轉登記，實 則其等間並無存在買賣之合意，係基於家產分析，以贈與之意思將系爭土地移轉 登記於被上訴人甲○○等語（見本院卷第八一頁），可見被上訴人間無買賣之合 意存在，系爭土地之虛偽買賣意思表示自屬無效，且其移轉登記行為亦因虛偽買 賣而無效，是債權行為與物權行為均屬無效，固不待言。 ⑵另按財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與 稅：六、二親等以內親屬間財產之買賣。贈與稅按贈與人每年贈與總額，減除第 二十一條規定之扣除額及第二十二條規定之金額後之課稅贈與淨額，依左列規定 稅率課徵之：一、六十萬元以下者，課徵百分之四。贈與稅納稅義務人，每年得 自贈與總額中減除免稅額一百萬元。遺產及贈與稅法第五條第六款前段、第十九 條第一項第一款、第二十二條分別定有明文。查：被上訴人乙○○在為移轉登記 行為時，繳納土地增值稅九萬七千七百十九元及贈與稅九千八百零八元一節，有 土地增值稅繳款書、贈與稅繳清證明書各一件（見原審卷第二九頁背面、第三三 頁）在卷可參，是本件於辦理系爭土地移轉登記，不論以買賣或以贈與為原因為 移轉登記，揆諸首揭法條意旨，在土地價值超出一百萬元之範圍，均課徵贈與稅 ，而系爭土地移轉登記時所申報土地之價值為一百二十四萬五千二百元（見原審 卷第三十頁背面），扣除一百萬元後，僅餘二十四萬五千二百元，係在六十萬元 以下，故以百分之四之稅率課徵贈與稅，合計即為九千八百零八元（計算式：(0 000000-0000000)×0.004＝9808），是在贈與稅方面，並無法以買賣為移轉登記 之原因，而達到節稅之目的，應堪認定。
⑶又按配偶及三親等內親屬間財產之買賣，因未能提出支付價款之確實證明，雖經 稽徵機關依遺產及贈與稅法第五條第六款以贈與論，課徵贈與稅，惟在土地稅法 中並無相同規定，故對其土地增值稅之核課，如符合土地稅法第三十四條規定要 件，仍得享受優惠稅率。又土地所有權人出售自用住宅用地，得按優惠稅率課徵
土地增值稅者，既以一生一次為限。應無重複適用優惠稅率之顧慮。因此土地所 有權人以自用住宅用地移轉與配偶及三親等以內親屬，無論以買賣、贈與或其他 原因，一律給予優惠稅率，始屬公允。有財政部七十二年六月十六日台財稅第三 四一九九號函（見臺灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第三七四四號偵查卷第 五八頁）在卷可參，本件被上訴人以買賣為原因辦理土地所有權移轉登記，自應 依土地稅法第三十三條、第三十四條之規定課徵土地增值稅，然依上開函示之說 明，被上訴人間既為兄妹關係，則系爭土地不論以贈與或買賣為原因辦理移轉登 記，於計算土地增值稅時，均以優惠稅率作為核課之標準，所得之數額同為九萬 七千七百十九元，並無二致，益見被上訴人辯稱以買賣原因辦理所有權移轉登記 ，將可省下四十餘萬元之土地增值稅，實則隱藏贈與之行為云云，與事實不合， 自無可採。
⑷故本件系爭土地所有權之移轉既無買賣之意思表示，則其所為之移轉登記行為亦 屬虛偽，則以買賣為原因之債權行為及物權行為均屬無效；又本件不論係以買賣 或贈與為原因，所課徵之土地增值稅及贈與稅均屬相同，顯已無法以隱藏贈與行 為而達到節稅之目的，被上訴人稱本件隱藏贈與行為之理由亦不存在，足見本件 所有權移轉登記並無隱藏贈與行為，又被上訴人乙○○自承係經營仲介借款業務 ，查八十六年間起，經濟不景氣被倒債之事時有發生，其自承八十六年十二月間 被許久龍倒債六百萬元，是此項行業，風險甚大，乙○○為避免日後被強制執行 ，自應對較有價值之不動產進行保產之動作，又因其建榮路房屋已設定高額抵押 權，而系爭土地係祖產，未設定負擔，乃選擇系爭土地作多保產對象自屬必然，