臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上字第一三四號 e
上 訴 人 乙 ○ ○
被 上 訴人 丙 ○ ○
訴訟代理人 甲 ○ ○
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十七日臺灣臺南地
方法院第一審判決（八十九年度訴字第一二四五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同） 二百七十萬元，及其中一百七十萬元自民國八十六年二月二十日起至清償日止， 按週年利率息百分之十二計算之利息，另一百萬元自八十六年二月二十日起至清 償日止，按週年利率息百分之二十計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：（一）上訴人借貸被上訴人之一百七十萬元與一百萬元之資金來源：㈠上訴人於八十 年十月二十一日，以坐落台南市○區○○段第一八０地號土地及其上門牌號碼 台南市○○路二十巷二十五號之房屋向台南市第二信用合作社（現已由中興商 業銀行概括承受）赤崁分行抵押貸款三百萬，該款項為借貸被上訴人第一筆一 百七十萬元之資金來源，此有中興商業銀行赤崁分行（九０）興銀赤崁字第０ ０九六號函及上訴人台南市第二信用合作社活期存款存摺號00000－0－ 0影本附卷可稽，並為被上訴人承認在卷。㈡上訴人於八十五年八月間，再以 前揭房地向第三人許永堃設定第二順位抵押借款一百萬元後，此有第三人許永 堃交付之台灣銀行高雄分行，票據號碼ＢＥ0000000號金額九十一萬元 支票附卷可按，並為被上訴人是認在卷。
（二）上訴人與被上訴人間以金錢借貸為原因成立債權債務關係： ㈠被上訴人甲○○以曾與上訴人同居為由，謂係上訴人要給他的云云。惟上訴人 與被上訴人甲○○間並無同居之事實，此有證人許永堃到庭證述足參，益證上 訴人與被上訴人甲○○間並無上訴人贈與金錢情事，且被上訴人甲○○根本不 必辯稱「已經清償完畢」（見九十年一月十六日言詞辯論筆錄），亦不必當庭 否認有拿到上訴人印章、存摺（見九十一年十月十一日言詞辯論筆錄），足證 兩造間確係借貸關係之債權債務相關之當事人。 ㈡被上訴人甲○○在原審於八十九年六月三十日稱「在八十年間原告拿一百五十 萬元給我購買工廠設備，未言明是贈與或借款，也沒有借據」，復於九十年二 月二十六日稱「原告根本沒有投資我們工廠」等情，嗣於鈞院九十年六月十三 日準備程序中稱「那是上訴人拿存摺及印章叫我去領的」，益證該款既非投資 經營工廠之用，否則被上訴人甲○○應提出工廠名冊並提出支付股利之憑證， 且渠支付上訴人之金錢款項亦應依公司法處之。又被上訴人丙○○已在台南地
方法院檢察署（下稱台南地檢署）於八十八年十一月一日否認有投資情事，益 徵該款為被上訴人向上訴人所借之款項。
㈢被上訴人甲○○八十九年八月二十日具狀答辯稱「為了確保我的住家，我不得 不在每次她積欠銀行利息代她繳納，每次三萬元不等月息約一分，次數有十次 以上，況且我已還給她二十六萬四千元，港幣、美金約合新台幣一十五萬元， 連同支票一十三萬元和最後寫委託書取回二十萬元與中興銀行查封之一百萬元 ，原告所提之債務已清償完畢。」云云，姑且不論被上訴人甲○○上開主張與 經核算後款項共計二百二十一萬四千元是否全然屬實，若系爭一百七十萬元不 是借款，被上訴人甲○○根本無需支付任何利息給上訴人，益徵該款項為有償 借貸關係之借款。
㈣被上訴人丙○○於八十九年七月二十一日具狀答辯稱「我與她根本不可能有金 錢之往來」、「關於她所提出之告訴，已清償完畢。」云云，惟其於台南地檢 署已自承「八十年十月二十三日取款憑款是我寫的沒錯」，復於鈞院九十年六 月十三日稱「我丈夫甲○○拿一張取款條給我，叫我去取一百五十萬元」，被 上訴人甲○○稱「八十年十月二十三日那張（一百五十萬元）是上訴人拿存摺 及印章叫我去領的」，但被上訴人甲○○竟於九十一年十月十一日否認拿到上 訴人之印章、存摺，足證被上訴人甲○○、丙○○二人先後翻異之供詞在規避 兩造間有借貸關係存在之事實。
㈤證人陳漢欽、許永堃在台南地檢署八十八年十一月三十日證稱「甲○○有當著 我們的面說他有欠乙○○一百七十萬元」等語，有台南地檢署八十八年偵字第 一三０二九號不起訴處理書附卷可稽，並經證人丁淑英在原審中證述屬實。（三）上訴人與被上訴人間成立借貸關係之款項： ㈠八十年十月二十一日所借貸之二十萬元部分： ⑴被上訴人甲○○供稱一百五十萬元係上訴人拿存摺及印章叫我去領的，顯然 八十年十月二十日上訴人之存摺及印章在被上訴人甲○○的手中，甚明。 ⑵被上訴人甲○○於八十年十月二十一日委託黃春滿領取現金一百五十萬元， 其中一百三十萬係由黃春滿代理清償原貸款機構台南市農會，此有卷附八十 年十月二十一日領取現金一百五十萬元之取款單及台南市農會八八南市農信 字第二三六０號函足參，並經黃春滿證述在卷（見九十一年十月十一日準備 程序筆錄），所剩餘額二十萬元縱非由黃春滿，也是由黃春滿任職之吳琍觀 代書事務所人員交予委託當事人即被上訴人甲○○收執，至為灼明。 ⑶被上訴人甲○○曾當面向證人陳漢欽、許永堃講說欠乙○○一百七十萬元， 此有台南地檢署八十八年度偵字第一三０二九號不起訴處分書附卷可稽，足 證八十年十月二十一日當日所剩的餘款二十萬元，為被上訴人甲○○取走， 事證確鑿。
⑷被上訴人甲○○曾向證人丁淑英、邱癸龍承認欠乙○○二百七十萬元（見原 審八十九年九月五日言詞辯論筆錄），足證八十年十月二十一日當日所剩的 餘款二十萬元，為被上訴人甲○○取走，事證確鑿。 ㈡八十年十月二十三日所借貸之一百五十萬元部分： 被上訴人丙○○於九十年六月十三日鈞院準備程序時自承「（八十年十月二十
三日）我丈夫甲○○曾經拿一張取款條給我，叫我去領一百五十萬元」之事實 ，復為被上訴人甲○○所是認，足證被上訴人於八十年十月二十三日向上訴人 借貸一百五十萬元屬實。
㈢八十五年八月二十七日所借貸之一百萬元部分： ⑴被上訴人甲○○諉稱不認識證人黃如意，顯非屬實，此有八十九年六月三十 日言詞辯論筆錄以及八十九年七月二十一日答辯狀可按，復為證人黃如意所 是承（見九十一年一月四日準備程序筆錄），是被上訴人甲○○隱瞞認識黃 如意之動機，顯為迴避渠八十五年間以交付黃如意簽發的支票持向上訴人借 取系爭一百萬元借款之事實，相當明確。
⑵被上訴人甲○○在原審所提出之黃如意所簽發的支票共有三張，分別為支票 到期日為八十五年十一月十三日票號ＡＤ0000000面額五十萬元、支 票到期日為八十五年十一月十六日票號ＡＤ0000000面額五十萬元和 支票到期日為八十五年十一月二十日票號ＡＤ0000000面額五十萬元 等三張，其中支票到期日八十五年十一月十三日票號ＡＤ0000000面 額五十萬元到期兌領時遭退票時，被上訴人甲○○再拿黃如意所簽發的支票 到期日為八十五年十一月二十日票號ＡＤ0000000面額五十萬元換回 八十五年十一月十三日票號ＡＤ0000000面額五十萬元之支票，俟支 票到期日為八十五年十一月十六日票號ＡＤ0000000面額五十萬元和 支票到期日為八十五年十一月二十日票號ＡＤ0000000面額五十萬元 之支票再遭退票時，被上訴人甲○○再拿黃如意所簽發的支票到期日為八十 六年二月十七日票號ＶＰ0000000面額五十萬元和支票到期日為八十 六年二月二十日票號ＶＰ0000000面額五十萬元之支票換回八十五年 十一月十六日票號ＡＤ0000000面額五十萬元和支票到期日為八十五 年十一月二十日票號ＡＤ0000000面額五十萬元之支票，而支票到期 日為八十六年二月十七日票號ＶＰ0000000面額五十萬元和支票到期 日為八十六年二月二十日票號ＶＰ0000000面額五十萬元之支票再度 遭退票後，黃如意也因此就成為拒絕往來戶。
是由這些支票換票之經過以察發見：
①被上訴人甲○○在原審辯稱：「八十五年我介紹原告認識我的一位做珠寶 生意的朋友黃如意，票是她交給黃如意，（黃如意）票款領走九十一萬元 。」（見八十九年六月三十日言詞辯論筆錄），則被上訴人甲○○如何持 有支票到期日為八十五年十一月十三日票號ＡＤ0000000面額五十 萬元、支票到期日為八十五年十一月十六日票號ＡＤ0000000面額 五十萬元和支票到期日為八十五年十一月二十日票號ＡＤ0000000 面額五十萬元等三張系爭支票而提呈於原審法院？益證被上訴人甲○○與 黃如意之辯詞，不足採信。
②被上訴人甲○○審辯稱：「我沒有見過該支票。也不是我交付的，也末以 該支票向上訴人借錢。」等語（見九十年六月十三日準備程序筆錄），則 被上訴人甲○○如何持有支票到期日為八十五年十一月十三日票號ＡＤ0 000000面額五十萬元、支票到期日為八十五年十一月十六日票號Ａ
Ｄ0000000面額五十萬元和支票到期日為八十五年十一月二十日票 號ＡＤ0000000面額五十萬元等三張系爭支票而提呈於原審法院？ 益證被上訴人甲○○以黃如意簽發的支票向上訴人借錢，事證明確。 ③證人黃如意證稱：「與他們（甲○○、丙○○）兩人也沒有金錢往來及金 錢債務關係。」等情（見九十一年一月四日準備程序筆錄），益徵被上訴 人甲○○、丙○○所持有黃如意所簽發的八十五年系爭支票取自於與上訴 人換票時。而且證人黃如意證稱：「上訴人是退票後來找我處理珠寶時才 認識的。」等情（見九十一年一月四日準備程序筆錄），足證上訴人所持 有黃如意所簽發的八十六年系爭支票係而得於被上訴人換回八十五系爭支 票而來，事證明確。
④證人黃如意證稱：「（問：之前與上訴人有無生意或金錢上往來？）沒有 。」以及「那些支票退票後有全部處理完畢。」等情，是上訴人與證人黃 如意間既沒有生意或金錢上往來，上訴人無有理由找黃如意處理系爭支票 之款項？以及黃如意既在那些支票退票後，有全部處理完畢，則與證人黃 如意處理系爭支票之款項必是甲○○、丙○○無疑，蓋在互不認識及無生 意或金錢上往來情況下，黃如意焉會與上訴人處理？果是如此，黃如意何 有不索回支票以免爾後糾紛之理？
⑶被上訴人甲○○復諉稱：「當初他（黃如意）並非以黃如意名號與我們來往 ，黃如意當時的別號為何，我忘了，所以那時才說不認識他，我那裡有當時 黃如意與我們來往的名片，上面有他的別號。」云云（見九十一年四月十日 準備程序筆錄）並提出一紙黃冠臻名片為證，惟查： ①據查被上訴人甲○○所指的黃冠臻與黃如意並非同一人，蓋依被上訴人林 天霖在本件所言，黃如意係做珠寶生意的生意人（見八十九年六月三十日 言詞辯論筆錄），並為黃如意到院證述屬實（見九十一年一月四日準備程 序筆錄）。而依被上訴人甲○○提出之名片以察發見，黃冠臻係富士資金 法人公司總裁，且名片上並沒載有別號。足證被上訴人甲○○係在迴避借 款一百萬元之真相。
②被上訴人甲○○稱黃如意以黃冠臻的名字與渠來往，惟依該名片所載的地 址美國加州工業市○○○○○道七五０號，電話：（626）000－0000（美 國加州電話號碼），則被上訴人甲○○如何能依讓名片輕意地在台北找到 黃如意？
③被上訴人甲○○稱黃如意以黃冠臻的名字與渠來往縱然屬實，則八十五年 間，黃冠臻（或林啟初）持被上訴人甲○○於原審所提出之黃如意簽名蓋 章的支票到期日為八十五年十一月十三日票號ＡＤ0000000面額五 十萬元、支票到期日為八十五年十一月十六日票號ＡＤ0000000面 額五十萬元要求貼票時，衡情焉有不要求黃冠臻在背面背書及填寫個人基 本連絡資料之理？黃如意稱與甲○○並無深交（見九十一年一月四日準備 程序筆錄）。
④黃如意證稱：「與他們兩人（甲○○、丙○○）也沒有金錢往來及金錢債 務關係。」云云之事實為被上訴人所是承（見九十一年一月四日準備程序
筆錄），足證被上訴人之九十一年四月十日的主張（見該筆錄第二頁最後 一行）係子虛烏有的狡辯之詞，至為灼明。
⑤黃如意既稱不認識上訴人，並謂退票時才認識上訴人云云，足見八十五年 間，上訴人所有第一商業銀行鹽埕分行所簽發票據號碼ＢＥ000000 0號面額九十一萬之支票為被上訴人甲○○向上訴人借得該款後，再轉借 貸給黃如意，此為該支票會轉進黃如意雇用之會計程富娟帳戶之原因，整 個轉借貸過程相當清楚。
⑥黃如意既與甲○○、丙○○沒有金錢往來及金錢債務關係，足見被上訴人 甲○○所稱原審那兩張支票是黃如意在票期前約一個月持向丙○○借款一 百萬元云云並不屬實（見九十一年四月十日準備程序筆錄），且就被上訴 人甲○○的上述供詞與伊於原審所提出之支票到期日為八十五年十一月十 三日票號ＡＤ0000000面額五十萬元、支票到期日為八十五年十一 月十六日票號ＡＤ0000000面額五十萬元所簽發之日期和第一商業 銀行鹽埕分行所簽發票據號碼ＢＥ0000000號面額九十一萬元之支 票日期相對比核發見，被上訴人即是以該第一商業銀行鹽埕分行所簽發支 票轉借貸給黃如意，事證明確。
⑷被上訴人甲○○固在原審辯稱：「八十五年我介紹原告認識我的一位做珠寶 生意的朋友黃如意，票是她交給黃如意，（黃如意）票款領走九十一萬元。 」，惟證人黃如意證稱：「當時是以貼票方式開立一百萬元支票，貼現實拿 九十一萬元。」，足徵被上訴人甲○○本人之上述與九十一年四月十日的主 張並不屬實，且與黃如意取得九十一萬元之原因不合，證人黃如意當時係授 權經理人林啟初開立使用支票，又稱係在支票退票後八十六年才認識上訴人 的，則黃如意如何能於八十五年間交付支票給上訴人？被上訴人甲○○又如 何能於八十五年介紹上訴人認識他的一位做珠寶生意的朋友黃如意？並目睹 上訴人將九十一萬元本票交給黃如意？
⑸縱證人許永堃之證詞不足證明上訴人有交付一百萬元借款予被上訴人之事實 以及支票沒有被上訴人甲○○之背書，惟被上訴人甲○○、丙○○二人不可 能向證人丁淑英承認欠上訴人二百七十萬元之理，原審否定證人丁淑英之證 詞，尚欠允洽。況被上訴人二人在接到上訴人委託王世宗律師於八十九年一 月二十四日以大公字第一０四七號律師函請求被上訴人二人償還上訴人二百 七十萬元債務時，焉無有異議或否認該一百萬元借款之行動。 ⑹按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為 可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之 指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實 之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，此有最高法院七十四 年度台上字第一五九九號判例足資參照。查台南地檢署承辦檢察官只問及證 人陳漢欽一百七十萬元部分，故證人陳漢欽的證言並無前後有出入而不一致 之處，此有該八十八年十一月三十日訊問筆錄附卷可稽。揆諸上開判例意旨 ，證人陳漢欽之證言，非不得予以採信。原審失察，尚欠允洽。況尚有證人
丁淑英之證詞可以強化證據力，以及上訴人乙○○所舉王世宗律師八十九年 一月二十四日大公字第一０四七號函可為佐證陳漢欽之證言為真實。（四）被上訴人提出台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十九年度裁全字第九五五 號民事假扣押裁定為證，抗辯渠等為上訴人之台南市第二信用合作社貸款之連 帶保證人，為免家產遭拍賣，乃同意負擔每月利息一節，並非屬實： ㈠兩造成立一百七十萬元之借貸關係之時間為八十年十月間，惟被上訴人甲○○ 為上訴人之連帶保證人之時間為八十六年三月四日之後，此有被上訴人所提之 八十九年三月二日假扣押裁定聲請狀可稽，在時間點上即無有吻合。 ㈡被上訴人甲○○供稱每次代上訴人向銀行繳納利息三萬元不等月息約一分，惟 上訴人向第二信用合作社貸款三百萬元之每次利息為二萬二十五百元、月息為 七‧八厘（見卷附台南市第二信用合作社放款利息收入傳票），顯然與被上訴 人之抗辯無一符合，又被上訴人丙○○在原審具狀稱伊與上訴人根本不可能有 金錢往來，則被上訴人丙○○為何要請員工拿利息給上訴人，且稱利率一分（ 見八十九年八月十一日言詞辯論筆錄）？又兩造間只有一百七十萬元之借款， 被上訴人捨支付一百七十萬元之利息二萬三千五百元，而甘願支付三百萬元之 利息三萬元？顯有違一般日常生活交易經驗法則，益徵被上訴人甲○○在原審 之抗辯：「因原告向第二信用合作社貸款三百萬元時，使為連帶保證人，為免 家產道查封拍賣，乃同意負擔每月利息等語」，乃為企脫借款一百七十萬元之 事實所為的狡辯之詞，不足採信。就前述兩個案之每月支付利息金額不同以察 ，足證被上訴人所為之抗辯，難與事實相符，相當明確。（五）被上訴人以偽造陳俊昆簽名片收據及並非黃如意本人的名片證明兩造間以借貸 為原因之債務因已清債而告消滅：
㈠被上訴人甲○○舉以陳俊昆為名之收據證明：「我錢都已經還上訴人了」（見 九十年一月十六日言詞辯論筆錄），惟經高雄市政府警察局函證實該收據所列 之身份證字號邏輯錯誤，且經高雄市左營區戶政事務所證實該址無人設籍，顯 該收據並非陳俊昆所寫，相當明確。果該收據為陳俊昆所寫，陳俊昆不可能不 知自己的身份證字號及地址所在，而被上訴人甲○○果支付二十萬元時，衡諸 常情，兩造間既生金錢糾紛而委他人虛理時，豈會不核對陳俊昆的真正身分而 嗣有利於己之人證之理？足證該收據並非陳俊昆所寫，而為被上訴人甲○○、 丙○○臨訟所偽造的證物，允無疑義。
㈡該委託書之內容既載明：「訴外人陳俊昆可代原告（即委託人）處理一百七十 萬元『全額』債務之權。」云云，然訴外人陳俊昆縱有收到甲○○支付償還乙 ○○款項二十萬元正，顯亦與委託處理一百七十萬元全額債務之權的委託契約 真意不合，而受委託人陳俊昆焉會因甲○○支付二十萬元後，即同意所有債務 即已清償完畢？難符一般日常生活交易經驗法則及委託契約之真意。 ㈢被上訴人甲○○既稱：「陳俊昆拿槍來威脅我，我不得已用車子去借款二十萬 元給他。我有備案。」等語（見九十年六月十三日準備程序筆錄），惟被上訴 人甲○○既沒有提出用車子去借款二十萬元之憑據，也未有向警察單位備案資 料庭呈於院，是原審僅憑被上訴人甲○○空言辯解，即認被上訴人甲○○此部 分抗辯自堪信為真實，尚嫌草率。
㈣被上訴人固以一紙偽造的收據牽強填塞渠等已清償完畢所借之債款，惟渠等又 無法提出金錢來源及金錢往來證明並與上訴人借款清償完畢之明細證明的完整 資料，以圓渠等已清償完畢債務之真實憑據，益徵該收據係偽造杜撰的，足證 被上訴人甲○○、丙○○還並未清償所有債款，事證明確。（六）查金錢借貸，因金錢之交付而生效力（見民法第四百七十五條），不以借用人 交付支票或憑證於貸與人為要件，此有最高法院七十五年度台上字第三八０號 判決足資參照。原審以『由被告持向其借取系爭一百萬元借款之支票二紙，背 面均無被告之背書，則衡情如原告果有借錢予被告，焉有不要求被告在背面背 書之理？』固非無見，惟綜上所述，被上訴人以黃如意簽名向上訴人借得系爭 一百萬元，事證確鑿，揆諸上開判決意旨，兩造間金錢借貸，因金錢之交付而 生效力，不因支票背面有無背書而否定其等間之消費借貸關係。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台南地院民事執行處通知一件、放款收入 傳票一件、活期存款取款憑條一件、台南市農會函一件、律師函一件、存證信函 一件、支票三張、（均影本）為證，並聲請訊問證人黃春滿、黃如意，及向中興 商業銀行股份有限公司赤崁分行調取上訴人八十年十月二十一日貸款三百萬元之 每月應繳納支利息金額及月息利率；當日活期存款領取現今一百五十萬元之取款 憑條；當日電匯之當事人及該筆電匯金額之流向何人帳戶及兌領人之基本資料等 。
乙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：（一）確實未向上訴人借款一百七十萬元及一百萬元。我與上訴人曾於七十二年至八 十二年同居，但在七十九年至八十間，上訴人曾拿一百五十萬元給我，說我的 工廠要做設備，不夠錢，那些錢要給我用，應該算是贈與。但是在之前，我也 曾陸陸續續拿給上訴人美金、港幣等物，後來上訴人甚至委託訴外人陳俊昆來 向我要錢，陳俊昆拿槍來威脅我，我不得已，用我的車子去借款二十萬元給他 。
（二）票號ＡＤ0000000、ＡＤ0000000及ＡＤ0000000等三張 支票均不是我交付予上訴人。起訴狀所附之兩張支票，非我拿給上訴人用以換 回以前交付上訴人之三張支票。
（三）卷內所負之委託書是上訴人親筆所寫，而且我已經就上訴人出具之該委託書所 載債權清償完畢，上訴人主張之債權已經消滅了。三、證據：援用第一審所提證據。
丙、被上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：在八十年十月間，我丈 夫甲○○曾經拿一張取款條給我，叫我去領一百五十萬元，說要做工廠設備用， 不是向上訴人借的，上訴人說我在原審有說付一分利息，是因為擔任上訴人貸款 保證人，怕房屋被查封，才代繳利息，另外之一百萬元借款，我均不知情。三、證據：援用第一審所提證據。
丁、本院依職權調閱台南地檢署八十八年度偵字第一三０二九號被告甲○○詐欺案全 卷。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人二人先後於八十年八、九月間及八十五年間，以投資 生意為由，分別向其調借一百七十萬元及一百萬元，且被上訴人二人自始即表明 會一起負責清償，應可認被上訴人二人有不可分給付之意思。其中一百七十萬元 本為上訴人投資被上訴人所設立公司與工廠之出資，但因被上訴人於登記時未登 記上訴人為股東，而協議將一百七十萬元部分轉為借款，並約定由被上訴人按月 支付上訴人向台南市第二信用合作社借款之利息一萬七千元，是就此部分借款約 定週年利率為百分之十二，查此一百七十萬元借貸部分，兩造間雖未約定清償期 ，但上訴人於八十九年一月二十四日已委託律師去函催討，被上訴人迄今未清償 分文，被上訴人自應負償還之責。關於另一百萬元之部分，係由上訴人向訴外人 許永堃調借一百萬元後，以交付由第一商業銀行鹽埕分行所簽發，發票日為八十 五年八月二十七日，付款人為台灣銀行，票據號碼ＢＥ0000000號之支票 之方式，將該一百萬元交付與被上訴人，並由被上訴人交付上訴人兩張由訴外人 黃如意所開立，付款人為世華聯合商業銀行，到期日分別為八十六年二月十七日 、二月二十日，面額各為五十萬元之支票作為清償，兩造尚約定以被上訴人交付 之支票發票日為借款之清償期且被上訴人需按月繳付二分半之利息，詎前開兩紙 支票到期並未兌現。爰依消費借貸之法律關係，求為判命被上訴人連帶清償借款 共二百七十萬元，及其中一百七十萬元自八十六年二月二十日起至清償日止，按 週年利率百分之十二計算之利息，其中一百萬元自八十六年二月二十日起至清償 日止，按週年利率百分之二十計算之利息之判決等語。 被上訴人則以：關於一百七十萬元部分，被上訴人只於八十年間取得一百五十萬 元，且已於八十八年六月間，由訴外人陳俊昆持上訴人書立之委託書前來收取， 被上訴人已經清償：至於一百萬部分，係由訴外人黃如意向上訴人調借，被上訴 人並未曾向上訴人借貸此筆借款，且上訴人所指之支票係交由訴外人黃如意，並 未交與被上訴人等語資為抗辯。
二、查上訴人主張與被上訴人間之上開二件借款債權債務，發生之時間分別為八十年 八、九月間及八十五年間，金額分別為一百七十萬元及一百萬元，則該二債權債 務關係，係不相關連之二法律關係，自應分別審究論述，合先敘明。三、就上訴人主張一百七十萬元借款部分：
上訴人主張於八十年八、九月間被上訴人以投資生意為由，邀上訴人出資一百七 十萬元，詎事後上訴人發現被上訴人設立之公司與工廠均未登記上訴人為股東， 經雙方協調後，將一百七十萬元轉為被上訴人向上訴人之借款；被上訴人則以： 上訴人於八十年間主動拿一百五十萬元給伊購買工廠設備，未言明示贈與或借貸 ，也沒有借據，在八十六年間迄今上訴人屢次前來索債，於八十八年六月間訴外 人陳俊昆持上訴人出具之委託書前來索債，當時即已清償完畢等語。則就系爭一 百七十萬元，兩造爭執要點厥為兩造間是否成立借貸關係？及該債務是否已因被 上訴人清償而消滅？經查：
（一）應先究明是否確有一百七十萬元之借款存在：
㈠上訴人主張一百七十萬元之借款，係其以不動產於八十年十月廿一日向台南巿 第二信用合作社貸款三百萬元，其中於同日所領出一百五十萬元，係以其中之 一百三十萬元償還先前欠台南巿農會之借款，餘二十萬元交付被上訴人甲○○ 收受，另一百五十萬元由被上訴人丙○○於同年月廿三日向上訴人之存款中領 出電匯至新營信用合作社總社，並載明匯款人為丙○○，有上開八十年十月廿 一日及同年月廿三日乙○○取款憑條二紙、乙○○存簿影本、八八年十一月九 日台南巿農會八八南巿農信字第二三六０號回復乙○○於八十年十月廿一日清 償一百三十一萬一千元借款之函、中興商業銀行赤崁分行九十年十一月十三日 回復八十年十月廿三日自上訴人帳戶領取之一百五十萬元由被上訴人丙○○於 同日電匯至新營信用合作社總社，並載明匯款人為丙○○之函在卷可憑（原審 卷第十二－十四頁，本院卷六十－六二、七二頁）。被上訴人亦自認有收到該 一百五十萬元無訛，自應信為真實，雖被上訴人抗辯稱該款並非借款，而係上 訴人贈與被上訴人甲○○，然上訴人堅決否認此款係贈與，主張確係借貸款項 ，而被上訴人未能舉證證明其抗辯為真正，則被上訴人此之抗辯不足採信。 ㈡查八十年十月廿一日之一百五十萬元係由證人黃春滿代領，已經證人黃春滿於 本院到庭證述明確（見本院卷一六五－一六六頁），而被上訴人甲○○於九十 年六月十三日之準備程序中，於本院詢以「丙○○所謂的取款條一百五十萬元 是指何事？」時，被上訴人甲○○答稱「那是上訴人拿存摺及印章叫我去領的 」（見本院卷第廿八頁），綜合上情可見係被上訴人委託黃春滿領取現金一百 五十萬元，其中一百三十萬係由黃春滿代理清償原向貸款機關台南市農會之借 貸債務，所剩餘額二十萬元即應由黃春滿或係由黃春滿任職之吳琍觀代書事務 所人員交予委託人即被上訴人甲○○收執，至為明白。且被上訴人甲○○曾當 面向證人陳漢欽、許永堃陳稱欠乙○○一百七十萬元，亦有台南地檢署八十八 年度偵字第一三０二九號不起訴處分書附卷可稽，足證八十年十月二十一日當 日所剩的餘款二十萬元，確已交付被上訴人甲○○無訛。 ㈢綜上所述，上訴人確有交付一百七十萬元之借款予被上訴人，洵可認定。（二）被上訴人以訴外人陳俊昆簽名之收據主張兩造間此之一百七十萬元之借款債務 因已部分清債及免除而告消滅，是否有理：
㈠被上訴人甲○○抗辯系爭一百七十萬元債務已經上訴人委託處理債務之人即訴 外人陳俊昆清償清償部分款項，其餘部分免除債務而告消滅等語，有其提出由 上訴人於八十八年六月十日出具之委託書及訴外人陳俊昆於八十八年六月廿二 日所開立之收據各一紙（見原審卷第四一頁）為證。上訴人雖否認訴外人陳俊 昆出據收據之真正，並稱：該收據為被上訴人臨訟編造且收據上訴外人陳俊昆 之身份證字號、住址並查無此人，上訴人亦未收到由訴外人陳俊昆轉交之任何 金錢云云。經查，上訴人已自認八十八年六月十日之委託書係其出具予訴外人 陳俊昆無訛（見原審卷第一一一頁及本院第二三三頁），且曾帶同訴外人陳俊 昆去找被上訴人甲○○處理此債權債務（見本院卷第二三三頁），足證上訴人 確有於八十八年六月十日委託訴外人陳俊昆代為處理被上訴人所欠下之一百七 十萬元債務之情事。又該委託書內容載：「茲因本人乙○○於民國八十八年六 月十日委託陳俊昆代為處理甲○○所欠下委託人乙○○之一百七十萬元債務，
恐口無憑，特立此據」，而陳俊昆於八十八年六月廿二日出具之收據內容則載 ：「茲收到甲○○支付償還乙○○款項新台幣二十萬元正，今後所有債務清償 ，恐口無憑，特立此據」等語。查上訴人既出具委託書委由訴外人陳俊昆全權 處理此一百七十萬元之債務，且上訴人並曾帶同訴外人陳俊昆去找被上訴人甲 ○○處理此債權債務，而被上訴人抗辯其之所以能取得上訴人於八十八年六月 十日委託陳俊昆代為處理此債務之委託書，係訴外人陳俊昆交付，則顯係訴外 人陳俊昆其人確曾找到被上訴人催討債務，並由被上訴人提出二十萬元交付訴 外人陳俊昆，被上訴人甲○○始能取得該委託書及訴外人陳俊昆出具之收據。 而訴外人陳俊昆既受上訴人委託全權處理此一百七十萬元之債權債務，且陳俊 昆於八十八年六月廿二日出具之收據內容已明載「茲收到甲○○支付償還乙○ ○款項新台幣二十萬元正，『今後所有債務清償，恐口無憑，特立此據』」等 語，顯然除部分清償者外，其餘債務已由陳俊昆免除債務甚明，則上訴人對被 上訴人已無任何債權可言。
㈡上訴人固否認訴外人陳俊昆名義出具之收據為真正，並以該收據上陳俊昆身份 證統一編號、住址均非真正，已經高雄市政府警察局函證實該收據所列之身份 證字號邏輯錯誤，及高雄市左營區戶政事務所證實該址無人設籍云云。質之被 上訴人甲○○，則抗辯稱：因先前上訴人曾帶同訴外人陳俊昆來處理該債權債 務，嗣其經訴外人帶同多人強迫拿錢出來還，其交付二十萬元後才由訴外人陳 俊昆出具該收據，收據上陳俊昆之身份證統一編號、住址是否真正，其亦不清 楚等語。經查上訴人既出具委託書委由訴外人陳俊昆全權處理此一百七十萬元 之債權債務，且上訴人並曾帶同訴外人陳俊昆去找被上訴人甲○○處理此債權 債務，已如前述，則被上訴人稱嗣被訴外人陳俊昆帶同多人強迫交付款項，其 乃收受「陳俊昆」出具之收據，不敢要求核對該人之身份證等語，並不違常情 。至於訴外人陳俊昆收到二十萬元，何以要免除被上訴人其他債務，及訴外人 陳俊昆有無將該二十萬元轉交上訴人等情，乃訴外人陳俊昆與委託之上訴人間 之委託契約內容為何、受託人有無善盡其義務及訴外人陳俊昆與被上訴人間另 外之糾葛，均非本件審理範圍，附此敘明。
（三）綜右所述，上訴人主張之一百七十萬元借款，已因部分清償及免除而消滅，故 上訴人依消費借貸之法律關請求被上訴人返還一百七十萬元及自八十六年二月 二十日起至清償日止，按週年利率百分之十二計算之利息，並無所據，應予駁 回。
四、就上訴人主張一百萬元借款部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。本件上訴人另主張於八十五年間以交付支票之方式借予被 上訴人一百萬元等語，為被上訴人所否認，並辯以：上訴人係將該支票交與訴外 人黃如意，被上訴人未向上訴人借款一百萬元等語。經查：（一）上訴人主張伊以交付由第一商業銀行鹽埕分行所簽發，發票日為八十五年八月 二十七日，付款人為台灣銀行，票據號碼ＢＥ0000000號之支票予之方 式，將系爭一百萬元借予被上訴人等語，然為被上訴人所否認。經原審向台灣 銀行高雄分行調閱上開支票正反面影本查核結果該支票係由第三人程富絹所提
示兌領，有台灣銀行高雄分行函及所附該支票影本可參（見原審卷第八十、八 一、八九頁），遍查該支票正反面，均無兩造間有關此之借款一百萬元之相關 文字記載，是該支票並不足證明上訴人有交付借款一百萬元予被上訴人之事實 。又上訴人於原審原主張被上訴人於八十五年八月間持訴外人黃如意簽發、日 面額各為五十萬元，發票日分別為八十六年二月十七日、同年月二十日，票號 末五碼一六六四二號、一六六四三號向上訴人借系爭一百萬元借款，嗣改稱被 上訴人先以黃如意簽發、面額各為五十萬元，發票日分別為八十五年十一月十 三日、同年月十六日、票號末五碼為二三七一四號、二三七一五號，嗣屆期經 提示遭退票，乃先後輾轉換票成發票人均為黃如意、面額均為五十萬元、八十 五年十一月二十日票號末五碼為二三七四二號及面額五十萬元、發票日為八十 六年二月十七日、同年月二十日票號末五碼為一六六四二號、一六六四三號之 支票五紙（影本見原審卷第十五、十六、五十、五一頁）。質之被上訴人，堅 決否認有以該等支票向上訴人借款一百萬元之事。經仔細審閱該五紙支票正反 面，均無被上訴人之背書，是由該等支票亦無從證明被上訴人確有向上訴人借 款一百萬元之事。
（二）又上訴人自認被上訴人係於八十五年八月間向其借用系爭一百萬元，而其係於 八十八年六月十日委託訴外人陳俊昆代向被上訴人收取債務，有上訴人自認為 真正之委託書附卷可證，觀之該委託書內容記載「茲因本人乙○○於民國八十 八年六月十日，委託陳俊昆代為處理甲○○所欠下委託人乙○○之一百七十萬 元債務，為恐口說無憑，特立此據」等語，衡諸常情，如果被上訴人早於八十 五年八月前即積欠上訴人合計共二百七十萬元之債務，則上訴人實無可能於八 十八年六月十日將債權區分成兩部分，而僅就其中之一百七十萬元部分委託他 人處理，置另外一百萬元置之不理之理，故上訴人主張，有借一百萬元予被上 訴人云云，應不足採信。
（三）上訴人固主張依證人許永堃、陳漢欽、許發龍、丁淑英之證述可證明確有本件 借貸云云。經查，證人許永堃於原審證稱：「（是否有借錢給乙○○？）有的 ，好像是八十五年拿兩張票給我，乙○○有設定抵押，乙○○說要借給甲○○ 做珠寶：：」、「：：我們去協調丙○○說她要償還，一百七十萬都有付利息 ，利息是一分，一百萬利息是二分半：：」等語（見原審卷第五九－六０頁） 。然查，證人許永堃之上開證詞固可足證明其有借一百萬元予上訴人之事實， 至於上訴人借得該一百萬元後係做何用途？證人許永堃並非經辦人亦非在場目 擊之人而係自上訴人處聽聞之事，並非親見，屬傳聞證據，自不足證明上訴人 確有交付一百萬元借款予被上訴人之事實。
又證人陳漢欽到庭雖證稱：「：：後來我有看到甲○○拿兩張票給乙○○，二 張各五十萬之支票，有看到乙○○交一張票給甲○○」等語（見原審卷第五九 頁），查兩造間縱有支票之交付轉讓，尚難遽而推論必係本件借款之支票，且 經核與證人陳漢欽於八十八年十一月三十日在台南地檢署檢察官訊問時所為證 述：「甲○○有當著我們的面說他有欠乙○○一百七十萬元。」等語（見台南 地檢署八十八年度偵字第一三０二九號卷第三九頁），並未提到目擊上訴人交 付被上訴人支票，況查被上訴人甲○○先前確有積欠上訴人一百七十萬元，已
論述於前，則兩造間縱綜有支票之交付，亦難證明確有本件一百萬元借貸存在 。另證人許發龍於原審到庭證稱：「（是否與原告去催討？）有的，去年五、 六、七月各去一次，到被告工廠，原告問被告欠二百七十萬是否要還，被告說 我們現在沒有錢，改天我們夫妻有錢一定要還這筆錢。」（見原審卷第七四頁 ）；證人丁淑英證稱：「（是否與原告向被告二人催討？）是的，八十八年二 月份，去甲○○工廠，我陪同原告去找甲○○，他們夫妻倆在場，被告承認欠 原告二百七十萬元，被告沒有說怎麼還，說會償還這筆債。」等語（見原審卷 第七三頁），則證人許發龍及丁淑英之證詞僅足證明渠等有陪同上訴人向被上 訴人催討債務之情，並不足以證明上訴人確有交付系爭借款一百萬元或交付面 額為九十一萬元支票之事實。
再查依前揭（一）、（二）論證所示，上訴人無法證明確有系爭一百萬元借貸 契約成立及交付借貸款項之事實，而上開證人之證言與之亦有不合，自不足採 信。
（四）綜右所述，上訴人就其主張交付被上訴人一百萬元借款一節，尚無法舉證以實 其說，是上訴人主張依消費借貸關係請求被上訴人償還系爭一百萬元及自八十 六年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息，並無所據 ，不應准許。
五、按民事訴訟如由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又按原告於其所主張之起訴原因，不能為相 當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求；最 高法院十七年上字第九一七號、二十年上字第二四六六號分別著有判例可參。查 上訴人本件之請求，其均不能舉證以證明其主張為可採，則其請求並無所據，應 予駁回。是原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合， 上訴意旨指摘原判決不當請求改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確 ，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經審核後與本件判決結果不生影響，爰不 逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條、，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日 臺灣高等法院臺南分院民事第三庭
~B1審判長法官 林 輝 雄
~B2 法官 徐 宏 志
~B3 法官 王 明 宏
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日~B法院書記官 侯 瑞 富