公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴字,97年度,736號
TPBA,97,訴,736,20081231,2

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度訴字第736號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　台灣大哥大股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　蕭炳旭　律師
　　　　　　陳美卿　律師
　　　　　　黃雅惠　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　丙○○兼送達代收
　　　　　　丁○○
　　　　　　戊○○
參　加　人　遠傳電信股份有限公司
代　表　人　乙○○（董事長）
訴訟代理人　陳麗玲　律師
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年
1 月23日院臺訴字第0970080736號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告認參加人遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳 公司）刊登「The Largest Mobile Service Operator in Taiwan」及「台灣最大の電信業者」廣告（下稱系爭廣告） ，涉嫌違反公平交易法第21條第3 項準用第1 項等規定，向 被告提出檢舉。案經被告調查結果，以本案依現有事證，難 認有違反公平交易法規定情事，乃以民國96年9 月26日公參 字第0960008161號函（下稱原處分）復原告。原告不服，提 起訴願，經遭駁回，訴提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
　㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
　㈡被告及參加人聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：




一、原告就原處分得提起本件行政訴訟：
㈠按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關 之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴 願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定 ，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政 法院提起撤銷訴訟。」而此所謂行政處分，依行政程序法第 92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，係指行政機關（中 央或地方機關）就公法上具體事件所為之決定或其他公權力 措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。 ㈡復按「．．．查公平交易法第1 條明定立法目的在於維護交 易秩序與消費者利益，確保公平競爭及促進經濟之安定繁榮 ，因此公平交易法所保護之法益包括保護同業競爭者及交易 相對人之利益。而行政院公平交易委員會對於違反公平交易 法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理， 亦為同法第26條所明定。公平交易法所保護法益之直接利害 關係人，依同法第26條規定檢舉之案件，具有類似刑事告訴 人之地位，對檢舉案不予處理之處分，得提起行政爭訟。」 最高行政法院89年度判字第3024號判決足資參照。 ㈢查參加人遠傳公司以虛偽不實、引人錯誤之廣告，使消費者 產生參加人遠傳公司為國內最大電信業者之錯誤認知，進而 與其交易，顯已妨害公平競爭秩序，詎料經原告檢舉後，被 告卻違法不予處分，縱容參加人遠傳公司續為此種虛偽不實 、引人錯誤之廣告，原處分不僅導致電信市場公平競爭秩序 蕩然無存，更已剝奪原告之公平競爭權利及利益。據此，原 處分所為決定，係行政機關對外所為之意思表示，且對原告 之權利義務或法律上利益產生影響，發生公法上之效果，自 屬行政處分，原告對此一違法不當處分顯具有法律上利害關 係，依前開規定自得提起本件訴訟。
二、原處分及訴願決定認定參加人遠傳公司未違反公平交易法第 21條規定，確有諸多違法之處，應予撤銷：
㈠原處分認定參加人遠傳公司未違反公平交易法第21條規定， 顯未依法行政：
⒈按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣 告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量 、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法 、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為 虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」又同條第3 項規定： 「前2 項規定於事業之服務準用之。」，所稱「虛偽不實」 係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或 相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所稱「



引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起 相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。又按「虛 偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表 徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不 實或引人錯誤之情事。．．．㈢表示或表徵之內容以對比或 特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者 決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤， 得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。．．．」 、「前點（按：指第7 點）各款判斷原則適用時應考量下列 因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵 之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為 合理判斷並作成交易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對 人經濟利益之影響。」被告頒佈之「行政院公平交易委員會 對於公平交易法第21條案件之處理原則」（下稱第21條案件 處理原則）第7 點、第8 點足資參照。
⒉依第21條案件處理原則第7 點第㈢項規定：「表示或表徵之 內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分 易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實 或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判 定。」查系爭廣告所為「The Largest Mobile Service Operator in Taiwan」及「台灣最大の電信業者」之表示， 係以字體加大、加粗之特別顯著方式顯現，揆諸前揭準則規 定，系爭廣告是否有虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著 之主要部分單獨觀察而判定。而上開表示有使消費大眾產生 其為國內電信事業規模最大之錯誤認知，惟參加人遠傳公司 並非台灣行動電話市場占有率最高、行動電話用戶數最多或 營業規模最大之行動電話業者，參加人遠傳公司明知無論依 據前述何項電信事業規模之衡量指標，均非國內行動電話市 場最大之業者，卻仍於案關廣告自稱「The Largest 」及「 台灣最大」，其此之所為即係誇大營業規模，是就系爭廣告 之主要部分觀之，系爭廣告足以使相當數量之相關大眾誤認 進而為交易決定，系爭廣告有虛偽不實或引人錯誤情事，應 甚明顯。
㈡退步以言，即使系爭廣告之附註文字標示足供交易相對人依 通常方法閱讀知悉（假設語，原告否認之），系爭廣告宣稱 「台灣最大行動通信服務經營者（The Largest Mobile Service Operator in Taiwan）」亦有虛偽不實、引人錯誤 情事：
⒈即使如原處分所言，系爭廣告使用最高級用語表示係以「臺 閩地區行動電話業務概況之去話分鐘數」為據，惟參加人遠



傳公司之「2G（第二代行動通信業務）」行動電話業務之去 話分鐘數或「2G加3G（第三代行動通信業務）」之行動電話 業務之去話分鐘數亦均非業界最高，經查95年1 月至8 月間 ，參加人遠傳公司之各個月份「台閩地區2G行動電話業務概 況之去話分鐘數」、累計「台閩地區2G行動電話業務概況之 去話分鐘數」均低於中華電信股份有限公司（下稱中華電信 公司）及原告；抑有進者，被告所認定之參加人遠傳公司95 年1 月至12月2G及3G行動業務通信業務之累計分鐘數，即使 與和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）合計亦非最高。 況系爭廣告及該廣告設置所在之機場櫃檯並無「和信」之相 關註記，自不應以所謂「遠傳」＋「和信」計算之。在在足 證系爭廣告宣稱「The Largest 」及「台灣最大」確有虛偽 不實或引人錯誤情事。惟原處分及訴願決定不察，率爾認定 系爭廣告並無不實，而未違反公平交易法第21條規定，顯與 依法行政原則有悖，應予撤銷。
⒉再退步言，縱假設參加人遠傳公司2G話務之去話分鐘數為最 高（假設語），或假設其得與和信電信2G話務去話分鐘數合 併計算，且假設合併計算後係最高（均假設語），惟充其量 亦僅為「全國2G話務去話分鐘數最高者」，斷無據此而宣稱 其係「台灣最大行動通信服務經營者（The Largest Mobile Service Operator in Taiwan）」之理，蓋查，「行動通信 業務」除「第二代行動通信業務（即2G）」外，尚包含「第 三代行動通信業務（即3G）」及行動數據通信業務等，而依 被告之認定，95年1 月至12月，參加人遠傳公司2G及3G行動 通信業務之累計分鐘數，即使與和信公司合計亦非最高，更 遑論其為所謂「台灣最大行動通信服務經營者」云云，均足 證參加人遠傳公司於系爭廣告宣稱其係「台灣最大行動通信 服務經營者（The Largest Mobile Service Operator in Taiwan）」確有虛偽不實情事。
⒊況按公平交易法第21條所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不 論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯 誤之認知或決定者，又「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵 判斷原則如下：．．．㈣表示或表徵客觀上具有多重合理的 解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤意圖明 顯者，不在此限。」，第21條案件處理原則第6 點、第7 點 足資參照。查參加人遠傳公司第三代行動通訊業務（3G）係 自94年7 月份正式開台營運，而系爭廣告亦係於參加人遠傳 公司上開業務開辦後始為刊登，參加人遠傳公司明知其2G及 3G去話分鐘數並非最高，卻刻意以2G去話分鐘數為廣告宣稱 「台灣最大行動通信服務經營者（The Largest Mobile



Service Operator in Taiwan）」之依據，將使消費者誤認 參加人遠傳公司2G及3G去話分鐘數最高，足見其引人錯誤之 意圖明顯，職是，縱假設參加人遠傳公司2G去話分鐘數為最 高（假設語，原告否認之），惟依照被告上揭第21條案件處 理原則，系爭廣告亦有引人錯誤之情事。
㈢系爭廣告宣稱「台灣最大の電信業者」亦涉有虛偽不實、引 人錯誤之情：
⒈依電信法第11條第1 項規定「電信事業分為第一類電信事業 及第二類電信事業」，就第一類電信事業而言，主管機關開 放之業務項目，包含：「固定通信網路業務」（如：市內電 話及ADSL之市○○路業務、長途網路業務、國際網路業務等 業務）、「行動通信網路業務」（包含行動電話業務【即第 二代行動通信業務】、第三代行動通信業務、行動數據通信 業務等）及「衛星通信網路業務」，觀之中華電信公司於市 內電話之市占率即高達90% 以上，參加人遠傳公司豈有可能 係所謂「台灣最大の電信業者」乎？
⒉從而，即使鈞院採認參加人遠傳公司2G話務之去話分鐘數為 最高（假設語），然電信業務包含第一類電信業務（即前述 行動電話業務、衛星通信網路業務及固網業務等）及第二類 電信業務，而2G話務僅係第一類電信業務中行動通信業務之 一小環，縱假設參加人遠傳公司2G話務之去話分鐘數為最高 ，充其量亦僅可自稱為「全國2G話務去話分鐘數最高者」， 其於所有電信業務之市占率並非最高，乃竟不實地自行吹噓 為所謂「台灣最大の電信業者」云云，其引人錯誤之企圖， 昭然若揭。是參加人遠傳公司誆稱其係「台灣最大の電信業 者」，將使相關消費者誤認其於所有電信業務（包含行動電 話業務、衛星通信網路業務及固網業務等）之市占率均為最 高，在在足證系爭廣告宣稱其為「台灣最大の電信業者」， 確有虛偽不實、引人錯誤之情事。
㈣原處分有理由不備之違法：
⒈按「『行政行為之內容應明確。』行政程序法第5 條定有明 文，該條所謂明確性原則，包含行政處分之明確。次按，行 政處分應記載理由及法令依據，乃現代法治國家行政程序之 基本要求，是以同法第96條第1 項第2 款規定：『行政處分 以書面為之者，應記載下列事項︰．．．主旨、事實、理 由及其法令依據。．．．』又處分理由之記載，必須使處分 相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項 目：㈠法令之引述與必要之解釋。㈡對案件事實之認定。㈢ 案件事實涵攝於法令構成要件之判斷。㈣法律效果斟酌之依 據（於有裁量授權時）等。至於具體個案之行政處分在說理



上是否完備而符合上開要求，應為實質上判斷，不得僅因處 分書上備有『理由』或『說明』欄之記載，即謂已盡處分理 由說明之法律義務。」高雄高等行政法院92年訴字第1157號 判決意旨足資參照。
⒉查原處分認定系爭廣告尚無不實，惟其是否引人錯誤，原處 分均未論及，又被告是否有依據第21條案件處理原則第7 點 所規定之判斷原則為認定？被告是否有一一檢視第21條案件 處理原則第8 點各項判斷因素（即⒈表示或表徵與實際狀況 的差異程度。⒉表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知 識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。⒊對 處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等）？原處分 理由均無論及，則人民實無從遵循。依照前揭判決意旨，原 處分未論及案件事實涵攝於法令構成要件之判斷，原處分亦 顯有理由不備之違法，應予撤銷。
㈤原處分之作成未經委員會決議，即屬違法：
⒈按「．．．惟是否有公平交易法第20條及第24條之適用，揆 　諸前揭規定及說明，應屬委員會議之權責，如被告以其為不 受理案件（停止調查案件），而得依委員會議之授權，適用 簡易作業程序，自應詳予說明其係基於行為時『處理公平交 易法第20條案件原則』、『公平交易法第24條案件處理原則 』之何點規定，然遍觀系爭函文內容，並未說明其係基於上 開處理原則之何點規定而得逕由業務單位簽註意見層送輪值 委員審查，經奉首長核定後函覆結案並提報委員會議，則被 告逕函覆原告謂本案難認有公平交易法第20條及第24條之適 用云云，於法顯難謂合。」鈞院93年訴字第1097號著有判決 。
⒉查原處分僅謂：「綜上，本案系爭廣告所載『The Large- st Mobile Service Operator in Taiwan』及『台灣最大の 電信業者』等，被檢舉人（按：指遠傳電信）既已於系爭廣 告中載明其宣稱之依據，且其計算依據經核並無不實，則整 體以觀，尚難認系爭廣告有虛偽不實或引人錯誤而違反公平 交易法第21條規定情事。」云云，惟遍觀原處分內容，並未 說明其係基於第21條案件處理原則之何點規定而得逕由業務 單位簽註意見層送輪值委員審查，經奉首長核定後函覆結案 並提報委員會議，是被告逕函覆原告謂系爭廣告難認有違反 公平交易法第21條規定情事云云，依照前揭判決意旨，原告 處分實難謂為合法。訴願決定竟予維持，亦有未合。 ⒊至於被告辯稱「本案以96年9 月26日公參字第0960008161號 函復原告，並經96年10月11日第831 次委員會議追認在案， 故原處分之作成並無違誤」云云，惟查：被告該次呈委員會



追認之「報告」案高達28件，就本案之研析意見僅載「．． ．被檢舉人並未以『市場占有率』、『用戶數』或『營業規 模』等作為比較基礎以宣稱其『最大』，且於該廣告業就『 台灣最大電信業者』乙詞明文揭露其宣稱依據係以『去話分 鐘數』為基礎．．．」云云，並未敘明「系爭廣告並未提及 『和信』之相關事實，卻以『遠傳』加上『和信』之2G累計 去話分鐘數為系爭廣告宣稱『台灣最大電信業者』之依據」 ，且委員會議所追認者既然是『報告案』（而非「討論案」 ），足見委員會並未就原告檢舉案件之事實有任何程序或實 質之討論及決議，是原處分之作成自屬違法，要無疑問。 ㈥被告與訴願決定違反論理法則：
⒈按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調 查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實真偽，並 將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第43條定有明文 。復按「證書之記載縱屬可信，而據以確定事實，必該證書 記載或由其記載當然推理之結果，與其確定之事實客觀上能 相符合而後可，若缺此符合即屬背於論理法則，其確定之事 實，自不得謂非違法。」最高法院28年上字第2250號亦著有 判例。
⒉按公司合併係指兩個或兩個以上公司，訂立合併契約，依公 司法之規定，免經清算程序，歸併成一個公司之行為，其原 有之一以上公司從而消滅，而消滅公司之權利義務概括由合 併後存續或另立之公司承受。經查，參加人遠傳公司與和信 公司係屬不同法人，且任一公司之法人格並無消滅之情事， 是遠傳公司與和信電訊並無合併之事實，被告竟以上開二公 司合併乃眾所週知，該二者之2G去話分鐘數得合併計算云云 ，要屬無據，先予陳明。
⒊原處分及訴願決定認定系爭廣告尚無不實，係以參加人遠傳 公司與和信公司合計之2G話務之累計去話分鐘數為最高所致 ，然查：
⑴系爭廣告從未提及或標示任何和信公司相關之訊息，則一 般大眾就系爭廣告所得印象，並非參加人遠傳公司與和信 公司合計之去話分鐘數最高、兩公司合屬「最大」云云， 而係參加人遠傳公司己身之去話分鐘數最高，職是，參加 人遠傳公司並非宣稱其與和信合計為最大，而是宣稱其為 「最大」，自有不實，訴願決定以參加人遠傳公司及和信 公司2G行動通信業務之累計分鐘數，率爾認定參加人遠傳 公司95年1 月至12月共同累積之去話分鐘數總計8,552,65 8 分鐘，係位居全國電信業者之冠，即錯誤認定參加人遠 傳公司於案關廣告中宣稱其己身（亦即並未有任何係加計



和信公司數據之標示）為最大，尚無不實云云，顯見訴願 機關認定結果與其認定所憑之證據即有未合，依照前揭判 例意旨，訴願決定違反論理法則，要甚明確。
⑵況且，參加人遠傳公司、和信公司分屬不同法人格，若以 訴願決定書之邏輯推論：遠傳+ 和信，所以參加人遠傳公 司全國最大；則同理，和信+ 遠傳，故和信公司也為全國 最大。因此，以同一計算基礎可以分別推論出參加人遠傳 公司及和信公司二者均為全國最大，既二者均為最大，何 來參加人遠傳公司為全國最大之理？足見訴願決定書認定 參加人遠傳公司之行動電話去話分鐘數確為最多而居我國 首位，顯有邏輯上之謬誤，其違反論理法則，自有未洽。 ㈦原處分及訴願決定違反不得差別待遇原則及禁止恣意原則： ⒈按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政 程序法第6 條定有明文。又所謂「『禁止恣意原則』，是 從憲法第7 條的平等原則所導出，意指在行政的領域裡， 行政機關在作成決定之際，僅能依事理的觀點為行為，而 且其所作成的一切處置，均應與其所擬規制的實際狀態相 當。此處所謂之『恣意』是指任性，專斷毫無標準，要怎 麼樣就怎麼樣，隨個人好惡而決定，所以一個憲政、法治 國家，如果任何行政行為是專斷恣意時，其行為即屬違法 。」學者陳清秀意見（收錄於翁岳生編之行政法（上）冊 ）足資參照。
⒉查參加人遠傳公司於其「遠傳大雙網哈拉990 」資費廣告， 宣稱「遠傳加和信這個全國最大網」遭被告以公處字第0961 63號處分書認定為違反公平交易法第21條第3 項準用同條第 1 項之規定，該處分書謂「㈠廣播廣告部分：．．．經函請 被處分人（按：指遠傳公司）及中華電信公司提供第三代行 動通信業務統計資料，合併計算渠等95年1 至12月第二代及 第三代行動電話業務資料，被處分人與和信公司去話分鐘數 累計數值係較中華電信公司為低，縱採認被處分人引用去話 分鐘數之理由，然因其所引用計算基礎失當，該廣告宣稱尚 難認為真實有據，．．．」、「㈡電視廣告部分：．．．廣 告畫面同時呈現『全國最大網以去話分鐘數計之，資料來源 為國家通訊傳播委員會公告之民國94年1 月至95年9 月台閩 地區2G行動電話累積概況之累計值為基準』．．．則被處分 人整體廣告亦使觀者產生其第二代及第三代行動電話服務網 係為全國最大，該廣告表示亦已違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1 項之規定。」、「㈢雖被處分人陳稱其前曾 使用『全國最大網』用語，並經本會（按：指被告）95 年8 月17日公參字第0950007275號函認定未違法，然前案所處理



客體為『大雙網165/365/765 』資費廣告，．．．惟查前案 廣告係自93年底即登載，而依被處分人96年8 月10日來函所 述，其第三代行動通訊業務係自94年7 月份正式開台營運， 則前案『大雙網165/365/765 』資費廣告始登載時被處分人 尚未提供第三代行動通訊服務，且前案廣告內容未就第三代 行動通信業務同時表示，與本案廣告所為宣稱並不相同，既 前後廣告所示內容與客觀情事有所改變，被處分人自不得一 再援引相同用語而主張所有廣告均屬真實無誤。．．．」。 綜上以觀，「遠傳大雙網哈拉990 」資費廣告宣稱「遠傳加 和信這個全國最大網」，因該廣告刊播時，參加人遠傳公司 已提供第三代行動通訊業務，惟95年1 月至12月底，參加人 遠傳公司與和信公司第二代及第三代行動電話業務之去話分 鐘數累計數值均較中華電信公司為低（即非全國最大），即 使參加人遠傳公司援引其與和信公司之2G去話分鐘數累計數 值主張其為全國最大，亦因其引用基礎失當，而遭被告認定 違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1 項之規定。反觀 本件系爭廣告與「遠傳大雙網哈拉990 」廣告之廣告時間（ 按：均為95年間始為刊播或登載）、客觀環境（按：參加人 遠傳公司斯時業已提供第三代行動通訊業務）及參加人遠傳 公司於系爭廣告宣稱最高級用語所主張之依據（按：參加人 遠傳公司均援引其與和信公司之2G去話分鐘數累計數值為其 主張全國最大之依據）均相同，惟「遠傳大雙網哈拉990 」 資費廣告宣稱「遠傳加和信這個全國最大網」遭被告認定虛 偽不實而違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1 項之規 定，而系爭廣告僅參加人遠傳公司一家宣稱「臺灣最大の電 信業者」、「The Largest Mobile Service Operator in Taiwan」竟遭被告認定並無不實而未違反公平交易法之規定 ，殊不知被告之判定基準何在？原處分及訴願決定就本件顯 為差別待遇，渠等亦違反禁止恣意原則至明。
三、查被告雖以參加人遠傳公司與和信公司95年1 月至12月、及 94 年1月至95年12月之共同累計去話分鐘數總計為全國電信 業者之冠為據，辯謂「系爭廣告所載『The Largest Mobile Service Operator in Taiwan』及『台灣最大の電信業者』 等，遠傳公司既已於系爭廣告載明其宣稱之依據，且其計算 依據經核並無不實，則整體以觀，尚難認系爭廣告有虛偽不 實、引人錯誤之違反公平交易法第21條規定情事」云云，惟 查：
㈠系爭廣告宣稱「台灣最大の電信業者」、「The Largest Mobile Service Operator in Taiwan 」，顯有虛偽不實、 引人錯誤情事：




⒈參加人遠傳公司並非台灣最大電信業者：
⑴按「．．．然按一般或相關大眾之認知，『全國最大』應 指特定事業之營業金額最高或營業據點最多，始可稱之， 核無以關係企業轄下子公司眾多，即稱為『全國最大』， 類此恐難為一般或相關大眾所接受。」被告公處字第0961 20號處分書足資參照。查參加人遠傳公司明知其營業額並 非全國最高，其營業據點亦非全國最多，卻自稱其係台灣 最大的電信業者，依被告前揭處分書所揭櫫之意旨，系爭 廣告顯有虛偽不實、引人錯誤情事。
⑵再者，被告辯稱電信之事業主管國家通訊傳播委員會（下 稱NCC ）係依電信法第26條之1 及第一類電信事業資費管 理辦法第10條第1 項第3 款規定（即第一類電信事業所經 營業務項目之用戶數或營業額達各項業務市場之百分之25 以上者）認定參加人遠傳公司為行動電話業務市場主導者 ，亦即以用戶數及營業額為市場主導者之認定依據云云。 惟查，即使是市場主導者，倘其用戶數及營業額並非最高 ，亦難謂其為台灣最大或全國最大之行動電話業者。經查 ，中華電信公司與原告於89年10月31日即經當時之電信事 業主管機關交通部公告為第一類電信事業行動電話業務市 場主導者，而參加人遠傳公司遲至96年3 月15日方遭NCC 公告為第一類電信事業行動電話業務之市場主導者，則系 爭廣告於95年9 月刊登時參加人遠傳公司猶未遭主管機關 認定為行動電話市場主導者，遑論為「台灣最大電信業者 」，且依NCC 網站公告之資料，於系爭廣告刊登前，遠傳 之2G行動電話業務用戶數（95年8 月底為3,682,810 戶） 及累計營業收入（95年1 至8 月為26,737,604,000元）均 低於中華電信公司（按：中華電信公司95年8 月底之2G行 動電話業務用戶數及95年1 月至8 月之累計營業收入分別 為7,847,054 戶及44,933,309,000元），足見參加人遠傳 公司並非最高，退萬步以言，即使鈞院認為參加人遠傳公 司與和信公司之用戶數或累計營業收入應合併計算者（假 設語），渠等分別為5,621,046 戶及43,837,728,000元， 亦均遠低於中華電信公司，而非最高，惟參加人遠傳公司 竟自行宣稱其係「台灣最大電信業者」，足徵系爭廣告有 虛偽不實、引人錯誤之情事，灼然至明。
⑶抑有進者，如前所述，NCC 認定第一類電信事業行動電話 業務之市場主導者，亦非以去話分鐘數為認定依據，倘如 被告所言行動電話業者之去話分鐘數得作為參加人遠傳公 司自稱為「台灣最大電信業者」之依據者，則任一行動電 話業者之「簡訊發話量最高」或「年度廣告費最高」者是



否均可自稱己為「台灣最大電信業者」？益證被告認參加 人遠傳公司所謂之「遠傳」加計「和信」之2G話務之累計 去話分鐘數最高為其宣稱「The Largest Mobile Service Operator in Taiwan」及「台灣最大の電信業者」之依據 ，顯有謬誤，亦與被告上開公處字第096120號處分書所謂 以特定事業之營業金額最高或營業據點最多之認定標準有 悖，是本件原處分之作成業已違反平等原則及行政程序法 第6 條之規定，要屬明確。
⒉參加人遠傳公司亦非「台灣最大行動通信服務經營者」（ The Largest Mobile Service Operator in Taiwan ）： ⑴系爭廣告附註文字為：「"The Largest Mobile Service Operator in Taiwan" is defined by cumulative out- going call minutes Source：2G mobile business by company in Taiwan-Fuchien Area published by National Communications Commission. 」中譯文為：「 台灣最大行動通信服務經營者之定義係以累計去話分鐘數 計算，資料來源：NCC 公告之台閩地區2G行動電話業務（ 按公司分）」，是上開附註文字僅係對「The Largest Mobile Service Operator in Taiwan 」，並非「台灣最 大の電信業者」之說明，被告辯稱參加人遠傳公司已於系 爭廣告載明其宣稱（含「台灣最大の電信業者」）之依據 ，容有誤會，合先陳明。
⑵系爭廣告之附註文字字體過小，實與未標記者相同： ①查系爭廣告稱「The Largest Mobile Service Operator in Taiwan 」之所謂附註說明之文字，消費者即使施以特 別高度之注意，亦只能在廣告版面下方隱約發現一排白色 線條，除非貼近系爭廣告極近之距離，否則根本無法辨識 其文字內容（此有原處分卷中原告95年11月16日檢舉函所 附照片可參），是該註記實與未標記者同。退步以言，縱 如參加人遠傳公司所稱附註文字為中字型大小之22號字體 （約0.4 公分見方，相當於0.16平方公分之白色普通字體 ），以機場過往旅客、行人通常至少超過1 公尺之觀看距 離觀之，亦無法清楚看到附註文字之內容。
②況系爭廣告版面尚有足夠空間可供「附註文字」放大字體 使用，惟系爭廣告所使用文字（即「The Largest Mobile Service Operator in Taiwan」及「台灣最大の電信業者 」）與揭露宣稱依據之文字（即附註文字「"The Largest Mobile Service Operator in Taiwan" is defined by cumulative outgoing call minutes Source :2G mobile business by company in Taiwan-Fuchien Area publi-



shed by National Communications Commission. 」）， 字體大小落差極大（此有原處分卷中原告95年11月16日檢 舉函所附照片可證），附註文字不易引起消費者注意，以 機場過往行人觀看廣告之方式根本無從看見（有關系爭廣 告所使用文字與揭露宣稱依據之文字，字體大小明顯懸殊 太大乙節，亦經被告承審委員周雅淑指正在卷），故系爭 廣告標記上開附註文字實與未標記者相同。
③至於被告辯稱「惟查原告所提供系爭廣告照片，對照製作 廣告廠商奧美股份有限公司提供系爭廣告看板原稿，．． ．合併觀察整體廣告之印象及效果，消費者只要施以普通 注意即可瞭解，尚不致引起相當數量之一般或相關大眾錯 誤之認知或決定。」云云，惟查，奧美廣告股份有限公司 （下稱奧美公司）所提供之所謂廣告原稿，僅寬約36.5公 分、高度約18.7公分，並非系爭廣告刊登現場之廣告看板 ，與參加人遠傳公司自陳之系爭廣告版面寬約154 公分、 高度約75公分，尺寸相差數倍，且廣告原稿係以平面方式 供閱覽用，與系爭廣告之廣告看板係以立面方式供消費者 觀看，二者功能及觀看方法不同，被告自不得以與系爭廣 告大小相差數倍之廣告原稿作為判斷系爭廣告是否有虛偽 不實或引人錯誤之依據，然本件被告竟以奧美公司所提供 之所謂廣告原稿判斷系爭廣告是否有虛偽不實或引人錯誤 情事，顯有未當。
⑶退步言之，即使系爭廣告之附註文字標示足供交易相對人 依通常方法閱讀知悉（假設語，原告否認之），惟系爭廣 告宣稱「The Largest Mobile Service Operator in Taiwan」亦有虛偽不實、引人錯誤之情事：查系爭廣告使 用最高級用語表示係以「台閩地區行動電話業務概況之2G 累計去話分鐘數」為據，且系爭廣告及該廣告設置所在之 機場櫃檯並無「和信」之相關註記，是單以參加人遠傳公 司之「2G（第二代行動通信業務）」行動電話業務之去話 分鐘數並非業界最高，則系爭廣告宣稱其係「台灣最大行 動通信服務經營者」（The Largest Mobile Service Operator in Taiwan），有使消費大眾產生其為台灣行動 電話市場占有率最高、行動電話用戶數最多或營業規模最 大之行動電話業者之錯誤認知，是系爭廣告稱「台灣最大 行動通信服務經營者」（The Largest Mobile Service Operator in Taiwan）有虛偽不實或引人錯誤情事，要屬 甚明。
㈡被告以參加人遠傳公司及和信公司之2G去話分鐘數累計合併 計算，為系爭廣告宣稱之依據亦有違法之處：




⒈按公司合併係指兩個或兩個以上公司，訂立合併契約，依公 司法之規定，免經清算程序，歸併成1 個公司之行為，其原 有之一以上公司從而消滅，而消滅公司之權利義務概括由合 併後存續或另立之公司承受。經查，參加人遠傳公司和信公 司非屬不同法人，且任一公司之法人格並無消滅之情事，是 參加人遠傳與和信公司並無合併之事實，被告竟以上開二公 司合併乃眾所週知，該二者之2G去話分鐘數得合併計算云云 。於97年8 月19日鈞院準備程序，法官問：「一般民眾是否 了解遠傳跟和信是關係企業？」被告答：「92年7 月遠傳合 併和信時，都有公告週知，被告認為一般民眾應該都知道， ．．．所以被告認為可以加總計算。」等語，要屬無據，先 予陳明。
⒉再者，和信公司與參加人遠傳公司雖為關係企業，然二者係 為不同法人格，自應分別以觀，否則公司法第6 章之一制定 「關係企業」章節之目的何在？復觀之上開2 公司所簽訂之 「營運管理服務合約」，並無簽約日期，則上開契約是否係 參加人遠傳公司於系爭廣告遭原告檢舉後所製作，容有疑問 。退步以言，即使上開合約為真正（假設語），倘參加人遠 傳公司認定其與和信公司為同一（或單一）組織體，彼等何 需簽訂該等合約，益證參加人遠傳公司亦認其與和信公司係