臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1873號
原 告 甲○○
訴訟代理人 舒正本律師
複代理人 王俊權律師
被 告 財政部臺灣省北區國稅局
代 表 人 陳文宗（局長）
訴訟代理人 乙○○
己○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年5 月
19日台財訴字第09700192150 號訴願決定( 案號：第00000000號
)， 提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告未依規定申請營業登記，自民國( 下同)90 年7 月至12 月間，銷售貨物( 即廢五金) 予桑尼行及柏衡企業行( 原處 分及訴願決定誤植為柏衡企業社) ，銷售額合計新臺幣（下 同）15,742,857元，經財政部賦稅署查獲，檢附稽核報告節 略影本等相關事證，通報被告審理違章成立，除核定補徵營 業稅額787,143 元外，並按所漏稅額787,143 元處3 倍之罰 鍰計2,361,400 元（計至百元止）。原告不服，主張88年以 前其配偶經營廢棄物回收業務，配偶亡故後，88年起至95年 止任職於柏衡企業行，職稱為副主任，未再經營廢棄物回收 業，故無銷售貨物予該2 商號，其於被告製作筆錄時有所誤 會云云，向被告申請復查，經被告審查後，略以原告於首揭 期間銷售貨物予桑尼行及柏衡企業行並交付二資社開立之統 一發票，經財政部賦稅署查獲，有通報函、原告合作金庫商 業銀行汐止分行交易明細表、二資社代收發票營業稅及手續 費對帳表、談話記錄等資料影本可稽，原告雖主張未經營廢 棄物回收及無銷售貨物予該2 商號，惟查⑴桑尼行及柏衡企 業行於首揭期間進貨未依規定取得憑證，卻取得二資社開立 之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之違章情事，業 經該2 商號出具承諾書，並經財政部臺北市國稅局裁罰在案 。⑵吳招治君擔任二資社總經理，自86年起至90年止總計5 年間，共開立不實統一發票予215 家營利事業幫助他人逃漏 稅捐，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴在案，依起
訴書所載二資社虛開統一發票交予資源回收業或再生廠作為 進項憑證，以招攬之人頭偽充作共同運銷之社員，申報人頭 社員一時貿易所得，以逃避或分散各司庫或實際營業人之所 得，使用二資社所提供之人頭社員者，除繳交二資社開立統 一發票銷售額5.2%費用（營業稅5 ﹪，手續費0.2 ﹪）外， 另須繳交0.6%人頭社員費用，原告使用二資社所招攬之人頭 社員業經二資社出納林淑娟君93年4 月28日接受法務部調查 局臺北市調查處調查時，及吳君94年3 月22日接受臺灣高等 法院檢察署查緝黑金行動中心調查時指稱無誤；另查桑尼行 員工丙○○君分別於90年9 月13日、11月12日、12月17日及 91年1 月3 日自國泰世華銀行前金分行楊君帳戶匯款至原告 合作金庫商業銀行汐止分行帳戶，金額分別為277,846 元、 232 000 元、229,238 元及174,000 元，各筆匯款金額與二 資社於首揭期間開立統一發票予桑尼行及柏衡企業社各期銷 售額之5.8 ﹪金額相符，亦與原告提示匯款予二資社玉山銀 行三重分行支付90年9 至10月份營業稅及手續費，及匯款予 吳招治君華僑銀行三重分行支付人頭社員費用金額相符。⑶ 原告95年2 月14日於被告談話紀錄中坦承，先向阿公、阿婆 收集廢棄物後，銷貨予該2 商號，再告知二資社須開立統一 發票之金額及對象，隨即將該社開立之統一發票交付該2 商 號，並於收取現金貨款後再依二資社開立之支付明細表金額 匯款予該社，又其不認識二資社所申報人頭社員陳佩君及陳 榮利君2 人。綜上，原告未辦營業登記，以個人名義銷售貨 物予桑尼行及柏衡企業行事證明確，依首揭函釋意旨，原核 定補徵營業稅額787,143 元，並無不合等由，作成97年1 月 16日北區國稅法一字第0970005054號復查決定( 下稱原處分 ) 決定獲准追減罰鍰787,200 元，其餘復查駁回。原告仍表 不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、本件原告主張：
㈠原處分及訴願決定容有誤會:
⒈原告於85年間起，即受僱於戊○○先生經營之柏衡企業行 ，嗣柏衡企業行於88年問更名為桑尼行，原告係擔任副主 任之工作，此有勞工保險人投保資料表暨保險對象投保歷 史列印明細表附狀可稽。柏衡企業行係以販售玻璃鍋蓋或 茶具、廚具等貨品為主要業務之商行，商行之登記營業地 址在臺北市士林區○○○路10號4 樓，該處所為負責人戊 ○○之住宅，並無實辦公處所亦非堆存貨物之倉庫。柏衡 企業行之實際營業所在地為高雄市○○○路366 號7 樓之 1 。而柏衡企業行負責人戊○○及林桂英夫妻，常年在中 國大陸地區負責處理貨源及接受客戶訂貨，於實際營業處
所高雄市○○○路366 號7 樓之I 僱用會計丙○○及經理 丁○○，丙○○則綜理商行之業務及財務，丁○○則依丙 ○○指示負責發送客戶訂購貨品。而原告雖名為柏衡企業 行之副主任，但從未在高雄市○○○路366 號7 樓之1 處 上班工作，常年居住於臺北縣汐止市○○路○ 段275 巷1 弄5 號4 樓，僅在丁○○北上發送貨物時，與丁○○配合 搬運及配送貨物，按月領取應得之薪資，且無從事廢棄物 之收集或販售得利之事業，有原告之所得扣繳憑單影本可 稽。
⒉查價值高達15,742,857元之廢棄物，其數量之多，收集及 堆置何其不易，以原告臺北縣汐止市○○路○ 段275 巷1 弄5 號4 樓住所，根本無法堆置藏放；而柏衡企業行、桑 尼行均非製造業，係以販售鍋蓋、茶具及廚具為主要業務 ，何須高達15,742,857元之廢棄物？而向原告所購之廢棄 物究為何物品？柏衡企業行、桑尼行向原告購得前揭廢棄 物後，如何支付原告貸款？被告均未查明，逕依柏衡企業 行、桑尼行出具未向二資社進貨之承諾書，遂認原告有前 揭銷售廢棄物之營業行為，當有率斷之虞。
⒊實則，柏衡企業行或桑尼行實際營業處所在高雄市○○○ 路366 號7 樓之1 ，為向二資社取得進項憑證以抵扣銷項 稅額，乃委託與二資社地緣關係較近之原告，代向二資社 取得，由戊○○、林桂英夫婦指示楊美玉，自楊美玉所有 之國泰世華前金分行帳戶中，分別於90年9 月13日、11日 月12日、12月17日及91年1 月3 日分別匯款277,846 、23 2,000 、229,238 、174,000 元原告合作金庫汐止分行帳 戶，再由原告匯予二資社，由二資社交付依前述金額換算 5.8%之發票金額進項發票後，由原告取得後再交付楊美玉 ，嗣由楊美玉用於柏衡企業行或桑尼行申報抵扣銷項稅額 ，原告既未從事廢棄物收集事業，亦未銷售任何廢棄物予 柏衡企業行或桑尼行，當無違反違反加值型及非加值型營 業稅法第45條、51條第1 款及稅捐稽徵法第44條等規定補 繳稅額或處罰鍰等義務。
㈡再者，本件被告查核二資社及運銷班長涉嫌違章漏稅案件研 討記錄，雖略以（詳原處分卷第125 頁）：「一、社員運銷 班長部分：原則上認係有合作社共同運銷之適用，如查無具 體事證證明為無進貨事實，依86年3 月18日台財稅第000000 000 號及87年7 月14日台財稅第871953090 號函釋，應按有 進貨事實認定，此原則與最高行政法院32年判字第16號判例 ：『行政官署對於人民有所處罰必須確實證明其違法之事實 ，倘所提出之證據自相矛盾不能確實證明違法事實之存在，
其處罰即不能認為合法』意旨相合。…」。惟前揭見解「如 查無具體事證證明為無進貨事實，應按有進貨事實認定」， 已然曲解最高行政法院判例意旨「必須確實證明其違法之事 實」，而未以積極具體事證證明有進貨事實。是被告依此標 準，以認定原告與桑尼行、柏衡企業行及二資社間有無進銷 貨事實，自有未合。
㈢另，本件倘如被告認定原告有販售予柏衡企業行或桑尼行之 事實，則柏衡企業行或桑尼行理應有高達15,742,857元匯款 或交付款項之記錄。然，依被告查獲違章案件簽報單（詳原 處分卷第132 頁）所載：「（1 ）經查合作金庫商業銀行汐 止分行甲○○帳戶0000000000000 （乙存）和000000000000 0 （甲存）交易明細表，發現涉案期間（90年7 月至12月） 皆有多筆小額資金進進出出，其藉由匯款、金融卡轉帳及無 摺現金等方式存入，金融卡提出、現金支出及交換票劃付等 方式領出，觀此並無查得明確存款資料是來自桑尼行及柏衡 企業社之銷貨款，亦無提款資料顯示有匯至二資社之進貨款 。…（4 ）就上述資金方面，李君除收受及匯付營業稅、手 續費及人頭社員費外，尚未發現有與桑尼行、柏衡企業社及 二資社間之進銷貨交易金額，惟該帳戶多用現金收付，亦難 謂無有進銷貨事實，此與與最高行政法院32年判字第16號判 例：『行政官署對於人民有所處罰必須確實證明其違法之事 實，倘所提出之證據自相矛盾不能確實證明違法事實之存在 ，其處罰即不能認為合法』意旨相合。…」等語。顯見，原 告與桑尼行、柏衡企業社及二資社間之進銷貨交易金額，並 無高達15,742,857元匯款或交付款項之記錄，此足徵原告所 辯非虛。又依前揭查獲違章案件簽報單所載，被告係以前揭 原告帳戶多用現金收付，而認難謂無有進銷貨事實云云。然 ，如同前所述及，被告顯然曲解最高行政法院32年判字第16 號判例之意旨「必須確實證明其違法之事實」，而未以積極 具體事證證明有進貨事實。
㈣退步言之，被告查核二資社及運銷班長涉嫌違章漏稅案件研 討記錄，亦載以（詳原處分卷第123 頁）：「三、運銷班長 （不論社員或非社員）所屬企業取得二資社統一發票：所屬 企業與運銷班長之間，如無事證究明其權利義務而區分者， 視為所屬企業之營業行為，依下列方式處理：1.運銷班長所 屬企業有進貨事實取得二資社統一發票者，其已扣抵之進項 稅額，應予追繳並處5 ％罰鍰，運銷班長免議簽結。2.運銷 班長所屬企業無進貨事實取得二資社統一發票者，依營業稅 法第51條及所得稅法第110 條規定處罰，運銷班長免議簽結 。」等語。原告遭二資社利用為人頭登記為運銷班長，實際
上原告未從事廢棄物收集事業，並於85年間起即受僱於柏衡 企業行，嗣柏衡企業行於88年間更名為桑尼行，原告係擔任 副主任之工作，但從未在高雄市○○○路366 號7 樓之1處 上班工作，僅按月領取應得之薪資，有薪資扣繳憑單為證， 而柏衡企業行或桑尼行為向二資社取得進項憑證以抵扣銷項 稅額，乃委託與二資社地緣關係較近之原告取得由二資社交 付之發票金額進項發票後，柏衡企業行或桑尼行再申報抵扣 銷項稅額，原告既非營利事業人，當無受裁罰之理。退步言 之，縱原告係遭他人利用之人頭運銷班長，依前揭被告研討 記錄第三點所示，原告即運銷班長亦應免議簽結。 ㈤綜上所述，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起本 件撤銷訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分( 即復查 決定) 不利於原告部分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。三、被告則以：
㈠補徵營業稅部分：
⒈按「在中華民國境內銷售貨物或勞務，及進口貨物，均應 依本法規定課徵營業稅。」「有左列情形之一者，為營業 人：一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。 二、非以營利為目的之事業、機關、團體、組織，有銷售 貨物或勞務者。」「營業人之總機構及其他固定營業場所 ，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。 」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑 證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營 業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為 一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附 退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、 應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫 繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形 之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額 及應納稅額並補徵之……三、未辦妥營業登記，即行開始 營業……而未依規定申報銷售額者。」為行為時營業稅法 第1 條、第6 條第1 款、第2 款、第28條前段、第32條第 1 項前段、第35條第1 項及第43條第1 項第3 款所明定。 次按「該合作社之個人社員透過該合作社銷售廢棄物部分 ，依本部84年8 月21日台財稅第841643836 號函規定，免 辦理營業登記，惟應依法課徵綜合所得稅。……台灣省廢 棄物運銷合作社之社員以外之營業人銷售廢棄物，未依法 開立統一發票繳納營業稅者，應依稅捐稽徵法第44條及營 業稅法第51條第3 款規定處理；涉及行為罰、漏稅罰併罰 問題部分，應依本部85年4 月26日台財稅第851903313 號
函及85年6 月19日台財稅第850290814 號函辦理。」為財 政部86年3 月18日台財稅第861888061 號函所明釋。 ⒉原告未依規定申請營業登記，於首揭期間銷售貨物予桑尼 行及柏衡企業社2 家商號，銷售額合計15,742,857元，經 財政部賦稅署查獲，通報被告所屬汐止稽徵所（原名瑞芳 稽徵所汐止服務處）核定補徵營業稅額787,143 元。 ⒊原告於首揭期間銷售貨物予桑尼行及柏衡企業社並交付二 資社開立之統一發票，經查⑴桑尼行及柏衡企業社於首揭 期間進貨未依規定取得憑證，卻取得二資社開立之統一發 票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之違章情事，業經該2 商號出具承諾書（原卷資料頁83-84 ），並經財政部臺北 市國稅局士林稽徵所裁罰在案（原卷資料頁85-86 ）。⑵ 吳招治君擔任二資社總經理，自86年起至90年止總計5 年 間，共開立不實統一發票予215 家營利事業幫助他人逃漏 稅捐，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴在案（原 卷資料頁195-213 ），依起訴書所載二資社虛開統一發票 交予資源回收業或再生廠作為進項憑證，以招攬之人頭偽 充作共同運銷之社員，申報人頭社員一時貿易所得，以逃 避或分散各司庫或實際營業人之所得，使用二資社所提供 之人頭社員者，除繳交二資社開立統一發票銷售額5.2%費 用（營業稅5 ﹪，手續費0.2 ﹪）外，另須繳交0.6%人頭 社員費用，原告使用二資社所招攬之人頭社員業經二資社 出納林淑娟君93年4 月28接受法務部調查局臺北市調查處 調查時（原卷資料頁22-38 ），及吳君94年3 月22日接受 臺灣高等法院檢察署查緝黑金行動中心調查時指稱無誤（ 原卷資料頁7-20）；另查桑尼行員工丙○○君分別於90年 9 月13日、11月12日、12月17日及91年1 月3 日自國泰世 華銀行前金分行楊君帳戶匯款至原告合作金庫商業銀行汐 止分行帳戶，金額分別為277,846 元、232,000 元、229, 238 元及174,000 元（原卷資料頁114-115 ），各筆匯款 金額與二資社於首揭期間開立統一發票予桑尼行及柏衡企 業社各期銷售額之5.8 ﹪金額相符，亦與原告提示匯款予 二資社玉山銀行三重分行支付90年9-10月份營業稅及手續 費，及匯款予吳招治君華僑銀行三重分行支付人頭社員費 用金額相符。⑶原告95年2 月14日談話紀錄（原卷資料頁 98-100）中坦承，先向阿公、阿婆收集廢棄物後，銷貨予 該2 商號，再告知二資社須開立統一發票之金額及對象， 隨即將該社開立之統一發票交付該2 商號，並於收取現金 貨款後再依二資社開立之支付明細表金額匯款予該社人頭 社員等費用，又其不認識二資社所申報人頭社員陳佩君及
陳榮利君2 人。
⒋再者，關於桑尼行及柏衡企業社是否確有向原告進貨之事 實乙節，說明如下：
⑴二資社出納林淑娟君93年4 月28日接受法務部調查局臺 北市調查處調查筆錄（原卷頁22-38 ）問：提示：（由 二資社92年4 月10日提供社務光碟片乙片）……你能否 從該光碟片電腦資料中，經整理歸納後列印出二資社運 銷班長（司庫）由該社代開統一發票（銷項）及相對分 配社員供貨（進項）明細表，指認出那些社員係吳招治 透過何人招募而來？答：（經檢視作答）……甲○○運 銷班成員悉數用吳招治招募人頭的社員。（原卷頁33及 頁30）。
⑵上述由二資社92年4 月10日提供社務光碟片，經整理歸 納後列印出二資社運銷班長（司庫）由該社代開統一發 票（銷項）及相對分配社員供貨（進項）明細表（原卷 頁62及頁126-127 ），載明甲○○君透過社員陳佩君君 及陳榮利君兩人開立二資社發票29紙，金額合計15,742 ,857元予柏衡企業社（12紙、金額4,999,999 元）及桑 尼行（17紙、10,742,858元），與柏衡企業社及桑尼行 所出具之承諾書，認諾其有進貨事實未依規定取得憑證 而取得二資社開立之統一發票數量與金額相符（原卷頁 83-84 ），且該2 家商號經財政部臺北市國稅局士林稽 徵所裁處後並未提起復查，而於95年6 月26日完納稅捐 已告確定（補充資料頁1-2 ）。
⑶原告甲○○君95年2 月14日於本局作成之談話記錄（原 卷頁98-100），已自承銷售貨物予柏衡企業社及桑尼行 問：你可否詳述於二資社間之資源回收作業流程？答： 我先跟阿公、阿婆收集廢棄物後，交予桑尼行、柏衡企 業行等，我再告知二資社開立發票之金額及對象，即將 該發票交付予上述公司人員，該公司隨即給予現金或匯 款予我，我則依據二資社開立之付款明細表（原卷頁92 -94 ）上所記載之金額匯款予該社（原卷頁99）。 ⑷綜上說明，益證原告柏衡企業社及桑尼行確有向原告甲 ○○君進貨，縱被告未查獲柏衡企業社及桑尼行整筆之 付款紀錄，惟查合作金庫商業銀行汐止分行甲○○帳戶 0000000000000 （乙存）和0000000000000 （甲存）， 涉案期間(90 年7 月至12月) 皆有多筆小額資金進出， 其藉由匯款、金融卡轉讓及無摺現金等方式存入，以金 融卡提出、現金支出及交換票劃付等方式領出（原卷頁 103-116 及頁44-50 ），故原告甲○○君確有銷售貨物
予柏衡企業社及桑尼行之事實已至為明顯，洵堪認定。 ⑸綜上，原告未辦營業登記，以個人名義銷售貨物予桑尼 行及柏衡企業社事證明確，依首揭函釋規定，原核定補 徵營業稅額787,143 元，並無不合，此部分原處分請予 維持。
㈡罰鍰部分：
⒈按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按 所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依 規定申請營業登記而營業者。」為加值型及非加值型營業 稅法第51條第1 款所明定。
⒉本件違章事證明確，被告原按所漏稅額787,143 元處3 倍 罰鍰2,361,400 元（計至百元止），復查時依修正稅務違 章案件裁罰金額或倍數參考表規定，按所漏稅額787,143 元改處2 倍罰鍰1,574,200 元並無違誤，請予維持。 ㈢綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並 聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為 兩造所不爭執，並有原處分書、被告所屬汐止稽徵所97年3 月5 日北區國稅汐止三字第0971004658號函、被告所屬汐止 稽徵所營業稅違章(406) 核定稅額繳款書、97年1 月25日北 區國稅汐止三字第0971002805號函、被告97年1 月16日北區 國稅法一字第0970005054號函、原告89年-91 年度綜合所得 稅所額資料清單、財政部賦稅署95年1 月5 日台稅稽發字第 09404158701 號函、有限責任台灣省第二資源回收物運銷合 作社案有關資料影本、吳招治調查筆錄、吳招治93年10月20 日具結書、林淑娟訊問筆錄、臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官91年度偵字第2160號、92年度偵字第4869號、第4870號、 第4871號、第4872號、第4874號起訴書、內政部92年10月23 日內授中社字第0920088141號函、有限責任台灣省第二資源 回收物運銷合作社章程、審查結果增減金額變更比較表、被 告所屬瑞芳稽徵所汐止服務處95年11月15日北區國稅瑞芳汐 三字第0951009573號函、被告汐止服務處營業稅違章(406) 核 定稅額繳款書、被告違章案件罰鍰繳款書、被告95年度 財營業字第H1Ｚ00000000000號處分書、原告95年7 月12 日 員工職務證明書、柏衡企業行88年度各類所得扣繳暨免扣繳 憑單、原告91-95 年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、被告95 年度財營業字第H1Ｚ00000000000號處分書稿( 代審查報告) 、被告審查三科營業稅違章案件移案單、被告所屬汐止服務 處營業稅違章補徵計算表、被告所屬瑞芳稽徵所汐止服務處 95年7 月14日北區國稅瑞芳汐止三字第0950002699號函、被
告所屬瑞芳稽徵所汐止服務處95年6 月23日北區國稅瑞芳汐 三字第0951012141號函、95年6 月22日被告所屬瑞芳稽徵所 汐止服務處寄發予原告之陳述意見通知書、原告95年7 月14 日說明書、被告95年6 月12日北區國稅審三字第0950003899 號函、被告審查三科查獲違章案件簽報單、財政部94年10月 14日台財稅字第09404487030 號函、運銷班長( 司庫) 繳交 人頭社員費或營業稅、手續費等資金明細表、被告審查三科 查核二資社及運銷班長涉嫌違章漏稅案件研討紀錄、國泰世 華銀行95年6 月2 日說明函、丙○○於世華聯合商業銀行相 關帳戶資料、被告95年5 月6 日北區國稅審三字第09500041 87號函、丙○○全戶戶籍資料查詢清單、丙○○90年度綜合 所得稅核定資料清單申報核定、合作金庫商業銀行汐止分行 95年5 月11日合金汐字第0950002897號函、原告90年與91年 之合作金庫各類存款分戶交易明細表、被告95年4 月21日北 區國稅審三字第0950000889號函、被告95年2 月14日與原告 之談話紀錄、蕭永井臺北縣稅捐稽徵處營業稅繳款書(403) 、蕭永井90年9-10月臺北縣營業人銷售額與稅額申報書(4 03) 、有限責任台灣省第二資源回收物運銷合作社90 年9月 、10月代收發票業稅及手續費對帳表、原告合作金庫90年12 月7 日匯款回條聯( 二) 、原告戶口名簿影本、被告95年2 月3 日北區國稅審三字第0950000845號函、財政部臺北市國 稅局士林稽徵所95年5 月24日財北國稅士林營業字第095020 5316號函、財政部臺北市國稅局士林稽徵所第Ｚ00000000000 00號處分書、財政部臺北市國稅局士林稽徵所第Ｚ000000000 0000號處分書、桑尼行負責人戊○○95年5 月1 日承諾進貨 未依規定取得憑證之承諾書、柏衡企業行負責人林月桂95年 5 月1 日承諾進貨未依規定取得憑證之承諾書、財政部臺北 市國稅局95年5 月18日財北國稅審三字第0950050962號書函 、被告95年5 月15日北區國稅審三字第0950003897號函、財 政部臺北市國稅局95年3 月23日財北國稅審三字第09500326 54A 號書函、被告95年1 月17日北區國稅審三字第09500008 42B 號函、桑尼行營業稅稅籍資料查詢作業( 負責人為蔡素 芬) 、桑尼行營業稅稅籍資料查詢作業( 負責人為戊○○) 、柏衡企業社營業稅稅籍資料查詢作業、柏衡企業社90年度 綜合所得稅各類所得資料清單、蔡素芬90年度綜合所得稅各 類所得資料清單、林月桂90年度綜合所得稅各類所得資料清 單、蔡素芬全戶戶籍資料查詢清單、林月桂全戶戶籍資料查 詢清單、陳佩君90年度綜合所得稅各類所得資料清單、李榮 利90年度綜合所得稅各類所得資料清單、華僑商業銀行三重 分行94年12月8 日(94)華僑三重字第175 號函、吳招治與有
限責任台灣省第二資源回收物運銷合作社自88年1 月至94年 4 月之存戶交易往來明細、玉山銀行重新分行95年3 月15日 玉山重新字第06030801號函、原告90年12月19日匯款申請書 、有限責任台灣省第二資源回收物運銷合作社90年12月19日 取款憑條、被告95年3 月6 日北區國稅審三字第0950003974 號函、國泰世華銀行95年2 月13日095 國世前金字第0011號 函、蔡素芬與桑尼行、柏衡企業社90年度存、提款往來明細 表、被告95年2 月7 日北區國稅審三字第0950000926號函、 財政部95年1 月23日台財稅字第09500028630 號函、台灣高 等法院檢察署第三辦公室93年4 月28日與林淑娟之調查筆錄 、林淑娟93年4 月28日具結書、台灣高檢署查緝黑金行動中 心94年3 月22日與吳招治調查筆錄、吳招治94年3 月22日具 結書、被告95年1 月11日北區國稅審三字第0950000841D 號 函、被告95年1 月11日北區國稅審三字第0950000841E 號函 、陳佩君全戶戶籍資料查詢清單、李榮利全戶戶籍資料查詢 清單、原告之保險對象投保歷史列印、原告之勞工保險被保 險人投保資料表( 明細) 、全民健康保險對象退保申報表影 本、原告所有合作金庫汐止分行自90年7 月至10月之交易明 細、柏衡企業社徵銷明細清單、桑尼行徵銷明細清單等件分 別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於: 原告有無於90 年7 月至12月間，銷售貨物( 即廢五金) 予桑尼行及柏衡企 業行，銷售額合計15,742,857元? 被告補徵營業稅及科處罰 鍰是否適法?茲分述如下:
㈠補徵營業稅部分：
⒈按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依 本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」、「有左列 情形之一者，為營業人：一、以營利為目的之公營、私營 或公私合營之事業。二、非以營利為目的之事業、機關、 團體、組織，有銷售貨物或勞務者。」、「營業人之總機 構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽 徵機關申請營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應 依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一 發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論 有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始15日內，填 具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向 主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應 納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申 報。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依 照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、
......三、未辦妥營業登記，即行開始營業......而未依 規定申報銷售額者。」分別為加值型及非加值型營業稅法 （以下簡稱營業稅法）第1 條、第6 條第1 款、第2 款、 第28條前段、第32條第1 項前段、第35條第1 項及第43條 第1 項第3 款所明定。
⒉經查，桑尼行及柏衡企業行於首揭期間進貨，未依規定取 得憑證，卻取得二資社開立之統一發票，作為進項憑證申 報扣抵銷項稅額之違章情事，業經桑尼行及柏衡企業行出 具承諾書坦承在卷( 見原處分卷第83-84 頁) ，並經財政 部臺北市國稅局士林稽徵所裁罰在案( 見原處分卷第85-8 6 頁) 。又原告於95年2 月14日接受被告訪談時陳稱: 「 我先向阿公、阿婆收集廢棄物後，交予桑尼行、柏衡企業 社等，我再告知二資社該開立發票之金額及對象，即將該 發票交付予上述公司人員，該公司隨即給予現金或匯款予 我，我則依據二資社開立支付明細表上所記載之金額匯款 予該社」云云( 見原處分卷第99頁) 可知，原告未辦營業 登記，確有以個人名義銷售貨物予桑尼行及柏衡企業行之 違規情事。再者，二資社虛開統一發票交予資源回收業或 再生廠作為進項憑證，以招攬之人頭偽充作共同運銷之社 員，申報人頭社員一時貿易所得，以逃避或分散各司庫或 實際營業人之所得，使用二資社所提供之人頭社員者，除 繳交二資社開立統一發票銷售額5.2%費用（營業稅5 ﹪， 手續費0.2 ﹪）外，另須繳交0.6%人頭社員費用，原告使 用二資社所招攬之人頭社員等事實，業經二資社出納林淑 娟於93年4 月28日接受法務部調查局臺北市調查處調查時 詳述在卷( 見原處分卷第22-38 頁) ，並經吳招治於94年 3 月22日接受臺灣高等法院檢察署查緝黑金行動中心調查 時坦承無誤。而吳招治擔任二資社總經理，自86年起至90 年止總計5 年間，共開立不實統一發票予215 家營利事業 幫助他人逃漏稅捐，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 起訴在案( 見原處分卷第195-213 頁) 。參以桑尼行員工 丙○○分別於90年9 月13日、11月12日、12月17日及91年 1 月3 日自國泰世華銀行前金分行楊君帳戶匯款至原告合 作金庫商業銀行汐止分行帳戶，金額分別為27 7,846元、 232, 000元、229,238 元及174,000 元，各筆匯款金額與 二資社於首揭期間開立統一發票予桑尼行及柏衡企業行各 期銷售額之5.8 ﹪金額相符，亦與原告提示匯款予二資社 玉山銀行三重分行支付90年9 至10月份營業稅及手續費， 及匯款予吳招治君華僑銀行三重分行支付人頭社員費用金 額相符。綜上各等情以觀，原告確有於90年7 月至12月間
，銷售貨物( 即廢五金) 予桑尼行及柏衡企業行，銷售額 合計15,742,857 元之事實，堪以認定。 ⒊次按「財政部研商『營業人取得廢棄物運銷合作社開立之 統一發票涉嫌違章案件查核及執行相關事宜』會議紀錄… ㈠如查明營業人確有向臺灣省廢棄物運銷合作社（下稱廢 合社）之社員購進廢棄物，並向該合作社支付貨款，其取 得該合作社開立金額相符之統一發票作為進項憑證申報扣 抵銷項稅額，於法尚無不合，應免依稅捐稽徵法第44條及 營業稅法第19條或第51條第5 款規定補稅處罰。至於該合 作社之個人社員透過該合作社銷售廢棄物部分，…免辦理 營業登記，惟應依法課徵綜合所得稅。㈡如查明營業人雖 有購進廢棄物之事實，惟未支付貨款予廢合社，其取得該 社開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額者，除 進貨未取得實際銷貨人出具之憑證，依營業稅法第19條第 1 項第1 款規定，應就其取得不得扣抵憑證而扣抵銷項稅 額部分，追補稅款外，並應依稅捐稽徵法第44條規定處以 行為罰。」及「立法院…舉辦『廢棄物回收逃漏稅處罰案 』─業者與相關部會協調會會議紀錄…㈠如查明營業人確 有向廢合社之社員購進廢棄物，並向該合作社支付貨款， 其取得該合作社開立金額相符之統一發票作為進項憑證申 報扣抵銷項稅額，於法尚無不合，應免依稅捐稽徵法第44 條及營業稅法第19條或第51條第5 款規定補稅處罰。上開 情形，如營業人係支付貨款與該合作社未具營利事業負責 人身分之司庫，亦有適用。㈡廢合社之司庫如兼具其他營 利事業負責人之身分，其交付再生工廠之廢棄物，除調查 單位移送之筆錄及報告書外，若尚無其他具體事證證明確 係該營利事業銷售與再生工廠者，基於前述廢棄物回收與 一般貨物買賣性質確有不同之考量，宜認定係該社社員共 同運銷之廢棄物，依一時貿易所得，歸課社員之綜合所得 稅；而購進廢棄物之再生工廠，所取得該合作社開立金額 相符之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額部分，亦 有前揭財政部86年3 月18日之函送會議紀錄結論㈠之適用 。」業經財政部86年3 月18日台財稅第861888061 號函釋 及87年7 月14日台財稅第871953090 號函釋在案。由前揭 函釋可知，廢棄物之回收，因涉及買賣交易，每一階段本 來均應依法課徵營業稅，惟廢棄物之交易與一般商品之交 易不同，其部分廢棄物之來源為一般社會大眾或拾荒者， 上開人士銷售廢棄物給回收廠商時，難以開立銷貨憑證給 該回收廠商；又廢棄物回收廠商將廢棄物蒐集及分類整理 後，再將可回收利用之各類廢棄物（如鐵、銅、鋁、紙、
玻璃等），分別銷售給各該類再生工廠（如鋼鐵廠、紙廠 、玻璃工廠等），作為其產品原料來源之一，如該廢棄物 回收廠商未為公司或商號登記及未辦理營業登記，其銷售 廢棄物時，亦無法開立發票給再生工廠作為銷項憑證。故 財政部函釋由拾荒業者充當社員組成廢合社或二資社，社 員將搜集而來之廢棄物交給廢合社或二資社，由廢合社或 二資社予以統一分類處理後，銷售予再生工廠取得價金， 並開立統一發票予再生工廠，供再生工廠充作加值型營業 稅之進項憑證，廢合社或二資社自再生工廠取得之價金， 則扣除5%之營業稅、管理費與適當報酬後，將餘款依社員 交貨比例，直接發給社員，並依個人一時貿易所得，課徵 社員之個人綜合所得稅，以解決一般民眾及拾荒者難以開 立銷貨憑證及再生工廠無法取得進項憑證之問題，並促使 廢棄物買賣進入加值型營業稅體系，以維護稅制之完整。 足見依前揭函釋規定，僅限於二資社或廢合社之「個人社 員」，始得經由廢合社或二資社為社員辦理廢棄物共同運 銷方式，代表社員開立銷貨憑證予再生工廠，以申報營業 成本及扣抵銷項稅額，該社員就其透過廢合社或二資社銷 售廢棄物部分，則免辦理營業登記，惟仍應依法課徵綜合 所得稅，至應辦理公司或商號登記之營利事業，仍不免其