臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度重上更(三)字第二七二號 Ｃ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 江 信 賢
右上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣台南地方法院八十六年度重訴字第七號中華民
國八十九年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十五年度
偵字第一四二八八號），提起上訴，本院判決後經最高法院第三次發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決關於殺人部分撤銷。
甲○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。 事 實
一、甲○○曾於民國（下同）七十五年七月三日因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺 灣台東地方法院判處有期徒刑二年，經臺灣高等法院花蓮分院、最高法院分別駁 回上訴確定，經減為有期徒刑一年，並於七十七年四月二十二日執行完畢。仍不 知悔改，因向吳國志之胞兄丁○○藉故借貸敲詐未果及認吳國志向警方報案之誤 會，竟萌殺人之犯意，乃夥同閔兆元、吳斯文（以上二人均另由臺灣雲林地方法 院檢察署偵辦中，吳斯文為甲○○之子）共同基於殺人之犯意聯絡，推由閔兆元 持槍、彈射殺吳國志。三人遂於七十八年五月三十一日下午約五時許，共同未經 許可，無故持有之中共製七點六二ＭＭ半自動手槍一把及九發具殺傷力之可供軍 用子彈後，同車前往雲林縣四湖鄉○○路十之五三號附近下車，趁吳國志觀看他 人下棋之際，由閔兆元持該槍射擊吳國志六槍（起訴書誤載為八槍），致吳國志 胸、腹部及腰背部多處為手槍射殺傷、肺、胃、脾、胰及大小腸等多處射破，三 人隨即再乘坐同車逃逸。吳國志經送醫後因傷重併發敗血症，延至七十八年七月 二十四日六時五十分許不治死亡。嗣該手槍於七十八年六月間由吳斯文借予案外 人己○○，己○○持用該槍犯殺人等案件，致該手槍為警方扣押（業經另案己○ ○殺人等案件沒收銷燬）。
二、案經雲林縣警察局台西分局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認其有參與前揭槍殺被害人吳國志之犯行，辯稱：（一） 伊於七十八年五月三十一日約中午十二點多由嘉義僱車至雲林，約一點多時到雲 林縣四湖鄉農會找癸○○，因找不到人，乃原車回台南，到台南時約二點四十分 ，之後即留在台南，案發時伊並未在場。（二）證人丁○○雖提出關於「被告、 吳斯文及閔兆元於七十八年五月二十二日將案外人陳清標打傷，再將其送至丁○ ○之診所救治，惟經人報案後，被告曾以電話怪罪丁○○報案」之電話錄音，但 該錄音經做聲紋比對鑑定結果，無法證明係被告所為，且既係怪罪丁○○報案， 與吳國志並無涉，被告自無殺害被害人吳國志之動機。（三）證人戊○、丙○○ 未目賭被告出現案發現場，而依被害人吳國志於警訊之指訴，亦未指出被告曾出 現在現場。另證人子○○、丁○○於案發不久之證詞均未提及曾目擊被告在場， 竟於時隔八年之後，於原審法院證述有看到被告在現場等語，顯不合情理，該等
證人均不足證明被告確有參與槍殺被害人吳國志。（四）被害人吳國志於生前供 稱「係子○○告知目睹兇嫌持短式手槍慢慢跑至停放在現場附近之一輛紅色自小 客車」；惟證人子○○、丁○○竟證稱：「吳國志生前告知行兇之人為閔兆元」 ，彼等證詞內容顯互不相同，足證彼等均未目擊被告在場。（五）丁○○、子○ ○等人均稱，有看見甲○○並走進紅色汽車中，惟被告及其家人在案發當時，無 任何一人有所謂紅色汽車云云。
二、經查：
（一）被害人吳國志於七十八年五月三十一日下午約五時許遭槍擊六發子彈，經送嘉 義林外科轉台北馬偕醫院後於同年七月二十四日六時五十分許傷重死亡，業經 檢察官督同法醫相驗屍體，製有相驗屍體證明書、驗斷書及勘驗筆錄各一份在 卷可稽（見四○九號相驗卷第七至十四頁）。
（二）被害人吳國志生前於警訊時指訴：「因於本年五月二十二日下午五時許，甲○ ○由其長子吳斯文駕車夥同閔兆元及二位不詳姓名少年（甲○○為老大）等人 將一位不知姓名約四十歲左右之傷患，該傷患係由甲○○等人所打傷送到我服 務之診所，叫醫務人員救治後，甲○○等人則強行拉我要挾持到車上，我極力 反抗而未得逞，甲○○要離開時，向我威脅於近日內要把我殺掉後離去」、「 （為何要挾持槍殺你）．．他們於五月二十二日挾持我要到車上之原因是對方 （指甲○○）向診所要恐嚇錢財未得逞，懷疑我從中作祟阻礙，亦懷疑我向警 方報案，這亦是槍殺我原因之一」等語（見相字第四０九號卷第五、六頁）。 而觀諸七十八年五月二十二日案外人陳清標（綽號糊塗）因遭被告及其長子吳 斯文與閔兆元挾持至公墓拷打擊傷雙手後由其等三人送至丁○○之診所救治等 情，業經陳清標在警訊中供述：「甲○○、吳斯文父子、閔兆元等三人駕．． 小客車要我上車，就將我帶至．．公墓附近農路．．甲○○即叫吳斯文、閔兆 元把我雙手打傷後再送我到四湖鄉義興診所醫治。」（見第四四六五號偵查卷 第八八頁），又指稱：「是甲○○、吳斯文、閔兆元原班人（送到義興診所） ，我沒報案。」（見同上卷第八九頁），核與被告甲○○供述：「我與吳斯文 、閔兆元三人於右記時、地有挾持陳清標到新庄公墓．．拷打．．送義興診所 叫丁○○、吳國志二兄弟救治是事實。」等語相符（見四四六五號偵查第九一 頁反面至九二頁），則是時吳國志亦同在診所內，應可認定。再參以被告於七 十八年五月間曾向吳國志之胞兄丁○○（業醫師，經營義興診所）借款新台幣 （下同）五百萬元等情，業經被告於八十三年五月十九日在刑事警察局偵訊時 供述：「我向義興診所負責人丁○○要以土地所有權狀要向其借五百萬元，不 是要向丁○○勒索，對方沒有那麼多錢，我就沒有再向其借用。」、「我是本 人親自到他家向丁○○要以土地抵押借款五百萬元，丁○○表示目前沒有那麼 多錢借我之後，我再用電話二次向他要借錢」等語（見八十三年度偵字第四六 五號偵查卷第九一頁反面、第九二頁反面）屬實，復參酌證人丁○○原審調查 時亦證稱：「（甲○○向你借錢，吳國志是否知道？）知道，他說你有錢就借 他，沒有錢怎麼借給他。」、「（那次帶陳清標去你診所治療，甲○○有否與 你和吳國志說話？）和吳國志說話，內容是不高興的話，對我們說不高興的話 。」等語明確（見原審第一卷第五六頁），足認被害人吳國志就被告「借錢」
一事，曾向證人丁○○加以勸阻，則被告因此次事件而對被害人吳國志心存怨 恨致生殺機，亦可認定。又陳清標（縣議員蔡平之弟）遭挾持毆打成傷被送至 丁○○診所後，其家屬獲悉除前來診所探訪外並向警方報案，至四湖派出所所 長率員警前來緝兇，被告甲○○等人逃逸後，即以電話怪罪丁○○報案，復據 證人丁○○於原審調查時證明在卷（見原審第一卷第五六頁反面），於本院上 訴審證稱：「甲○○在陳清標來我診所醫治．．後來警察來了，甲○○誤以為 是我報案，打電話進來怪我。」等語（見上訴審卷第一一四頁）。另證人即警 員庚○○在本院上訴審調查時亦稱：「（問：報案的內容如何？）說有人打殺 陳清標，又要押診所老闆（指丁○○）的弟弟（指吳國志）出去，後來我們有 問陳清標，他說是被甲○○打傷。」、「甲○○向丁○○勒索五百萬元，說是 吳國志從中作梗，因此說這幾天要給他們死的很難看，所以我就編勤務保護他 們。」等語（見上訴審卷第一一五頁），則被害人吳國志與證人丁○○為兄弟 關係，二人同在前開診所共事，被告向證人丁○○「借錢」，曾因被害人吳國 志勸阻而未果，事後又因陳清標事件為人報案而對被害人吳國志兄弟不滿，則 此二事件顯非僅係被告與證人丁○○二人之恩怨，而與被害人吳國志全然無涉 ，足認被害人吳國志前開警訊指訴被告懷疑其向警報案云云，並非子虛，而此 事件亦種下被害人吳國志被殺害原因之一。至於證人丁○○所提證明被告曾以 電話向其怪罪陳清標事件之錄音帶，經送法務部調查局及憲兵司令部刑事支援 中心做聲紋比對結果分別為：「其聲紋與被告之聲紋相似率達百分之五十九， 無法判定是否為同一人聲音（判定聲音相同須聲紋相似率達百分之七十以上） 。」、「該錄音帶中系爭內容之音量過小，背景雜音過大，無法比對。」（見 原審第一卷第九四頁、第一０五頁），雖均無法證明係被告所為，然觀之該憲 兵司令部刑事支援中心鑑驗結果，係無法比對二者聲紋相似性，而法務部調查 局之鑑定通知書所載，則是無法判定二者是否為同一人聲音，足見前揭二份鑑 定通知書均無法證明證人丁○○前揭所指之待證事實之真偽，自乏證據價值， 惟併參諸電話內容確實係怪罪丁○○就「糊塗」（本名即陳清標）被毆打一事 報警處理，並警告伊做事情要有分寸，否則會比「糊塗」下場更慘，此有通話 錄音帶及譯文可證（見上訴審卷第七九至八二頁），而案外人陳清標被毆打一 案，又是被告及吳斯文、閔兆元三人所為，業如前述，則該通電話應是由涉案 人即被告等人所為無疑，況且在四湖鄉代表會主席蘇金煌被殺、林正堂遭挾持 被迫簽發支票及陳清標被毆打等案中，均係被告指示吳斯文及閔兆元實施犯罪 行為，詳如後述，則被告以相同手段使第三人為之，更無違其行事作風。從而 ，尚難僅憑上開鑑定結果即為被告有利之認定。（三）被告同時因唆使其手下閔兆元槍殺四湖鄉代表會主席蘇金煌一案，業經本院八 十五年上重更一字第四二二五號殺人未遂案件判處罪刑確定，有卷附刑事判決 書可證（見偵字第一四二八八號偵查卷第四頁），其犯罪型態與本案相似。另 被告亦自承：「大約是七十八年間因我經營六合彩組頭缺少資金，向林正堂（ 新莊市生意人）調借金錢，遭林正堂推三阻四，所以我才要手下閔兆元及兒子 吳斯文等人持槍械由雲林北上到新莊市將林正堂強押上車．．迫林正堂當場開 立一張面額約三百萬元的即期支票交給我．．。」等語屬實（見偵緝字第００
五號偵查卷筆錄），又於七十八年五月二十二日案外人陳清標（綽號糊塗）因 遭被告及其長子吳斯文、閔兆元挾持至公墓拷打擊傷雙手而後由其等三人送至 丁○○之診所救治等情，業經陳清標及被告供述明確，堪予採信，凡此種種俱 可佐證被告與吳斯文、閔兆元作案時均係一夥，共同犯案。（四）案外人己○○未經許可，無故持有之槍枝及子彈經鑑定結果為：「一、槍枝係 中共製七點六二口ＭＭ半自動手槍（握柄有紅星標記），槍身號碼為0000 000，認具殺傷力，其試射彈頭殼經與檔存彈殼比對，發現與本局檔存．． ．七八四八號雲林縣警察局台西分局送鑑辛○○、吳國志被槍殺案之彈頭殼， 紋線相同，認均為同一槍枝擊發。」，有雲林縣警察局台西分局七十九年八月 十日台西刑字第六二三四號函及警政署刑事警察局鑑驗通知書可證（見二一九 二號偵查卷第五五頁、五八頁；更三審卷之內政部警政署刑事警察局七十九年 七月三十一日刑鑑字第二八五六一號鑑驗通知書；雲林縣警察局台西分局七十 八年七月五日警卷第九頁）。茲查，該手槍係被告之子吳斯文所出借者，已為 己○○供承在卷（見二一九二號偵查卷第五六頁反面），吳斯文係被告之子， 而其父子二人與閔兆元作案時既均係一夥，因被告係老大，犯案時，均假借其 子吳斯文及閔兆元行使，彼此間均有犯意聯絡甚明。（五）被害人吳國志生前於七十八年七月十日在馬偕醫院接受偵訊時指述：「於右述 時地，我正蹲著觀看在場戊○、丙○○二人下棋之際，由閔兆元從我背後右腹 部近距離不分皂白開了六槍，我即休克倒地，當時我太太子○○由診所跑出來 看到兇嫌持短式手槍跑到停放在現場附近一輛不詳車號車廠牌，紅色自小客車 然後該車往北港方向逃逸。」、「（問：你如何確定槍殺你的兇嫌是甲○○？ ）因為本（五）月二十二日下午五時許，甲○○由其長子吳斯文駕車夥同閔兆 元及二位不詳姓名少年（稱甲○○為老大）等人將一位不知姓名約四十歲左右 之傷患，該傷患由甲○○等人打傷後送到我服務之診所叫醫護人員救治後，甲 ○○等人即強行拉我要挾持到車上，我極力反抗未被得逞，甲○○要離開時向 我威脅於近日內要把我殺掉便離去。」、「（問：對方為何要挾持及槍殺你？ ）真正原因我是不清楚，他們於五月二十二日挾持我要到車上之原因是對方向 診所要恐嚇錢財未得逞，懷疑我從中作祟阻礙，亦懷疑我向警方報案，這亦是 槍殺我原因之一。」等語（見相字第四０九號卷第五頁至第六頁），揆諸前開 說明，及參酌光天化日下持槍擊殺，理應分秒必爭，則由一人持槍射擊，再由 他人駕車一旁接應，以便順利逃離現場，與常情尚無相悖，是被害人上開所指 被告犯罪動機及閔兆元係由他人開車接應離開現場等情，自屬可信。（六）再被害人吳國志警訊係指稱：「於右述時地，我正蹲著觀看在場戊○、丙○○ 二人下棋之際，由閔兆元從我背後右腹部近距離不分皂白開了六槍，我即休克 倒地」，則被害人吳國志被槍殺時已知持槍射擊之人為「閔兆元」，並非根據 證人子○○之告知始知悉案經過，且依其上開指訴內容，係指當日持槍射擊之 人究為何人，而非僅指本件兇手僅「閔兆元」一人。而被告甲○○偕同閔兆元 坐紅色自小客車前來義興診所騎樓，向正在觀看下棋之吳國志開槍射殺等情， 業經證人子○○在原審指述：「．．聽到類似鞭炮聲音，有看到有一人拿槍， 正面看到，要轉身往斜對面紅色轎車走去．．甲○○在對面郵局，．．有看到
甲○○他們一起坐車走．．。」（見原審卷第一卷第二三三頁），核與證人丁 ○○在原審及本院上訴審調查時證稱：「（問：七十八年五月三十一日下午發 生事情你有否在診所？）有的，聽到槍聲我就跑出去，看到我弟倒在地上，我 看到甲○○帶手下，閔兆元他們坐一輛紅色車子，那時外面有很多人在那裡。 」、「（是否甲○○殺害你弟弟？）我當時在現場，離現場約六公尺，開完槍 我跑出去，看到甲○○、閔兆元與吳斯文走向停車的地方，準備上車逃走。」 等情相符（見原審卷第一卷第五六頁反面、上訴審卷第一一四頁），併參以證 人戊○在本院上訴審調查時稱：「我當時是在丁○○診所騎樓下棋，吳國志太 太、丁○○都在診所裏，我聽到槍聲就跑回家了。」（見上訴審卷第一三八頁 最後第一行起至一三八頁反面），亦足以佐證證人子○○及丁○○於案發當時 ，確均在現場，則其前揭所言尚非杜撰而可採信。又證人丁○○雖於偵訊中稱 ：兇手是甲○○的小弟閔兆元乙節（見相字第四０九號卷第九頁），又於更一 審調查時證稱：「（當時你在偵查中並沒有說出被告在場？）當時是檢察官是 問我看到何人開槍的，我說是閔兆元，是檢察官沒有問我有無看到被告在現場 ，並不是我沒有說。」等語（見更一審卷第一０八頁），而比對七十八年七月 二十四日之偵訊筆錄內容，確未訊及被告有無在場，而證人丁○○亦無證述關 於被告在場與否之詞（見相字第四０九號卷第八、九頁）。從而，證人丁○○ 於更一審調查時所言，尚非悖於事理，應認證人丁○○前揭於原審及上訴審之 證述與偵訊時之證詞並無矛盾。準此，告訴人子○○及證人丁○○均證述看到 紅色轎車及甲○○在場之情事，足證被告與閔兆元確實同至同鄉○○路十之五 十三號處所，並由閔兆元射殺吳國志，至為明確。（七）雖證人子○○在警訊中指稱：「是於七十八年五月三十一日下午五時許，在四 湖鄉○○路十之五十三號義興診所走廊被甲○○教唆閔兆元、吳斯文等人槍殺 我丈夫吳國志」及供述「詳細原因我不清楚，但他生前有告訴我及家人說是甲 ○○等人在未射殺前四天曾要挾持我丈夫，我丈夫反抗未被挾持其他我不詳。 」等語（見相字第四０九號卷第三頁及反面），核其供述係針對警方訊以「吳 國志於何時、何地被何人槍殺？」、「對方為何要射殺你丈夫吳國志？」等問 話，而就被兇殺之原因及情形為重點之回答，並非針對自己目擊兇殺現場之情 形詳為說明，申言之，兩者之供述情節背景不同。同理，證人丁○○在警訊時 供述：「據死者生前說是甲○○的小弟閔兆元」等語乃針對警方訊以：「兇手 何人」之問答而轉述吳國志所指述情節而已，亦非說明自己所目擊兇殺現場之 情形，是以不能徒以警方之供述內容，資為說明證人子○○、丁○○在原審之 證詞有何矛盾。
（八）被告甲○○雖於犯本案後逃逸，然該地區住民為求自保，均不敢作證，以免惹 來殺身之禍，此有本案辛○○遭人殺傷部分之證人壬○○在偵查中亦供述：「 有看到閔兆元，後來聽他們說甲○○也在場，原先我想來作證，但他們均放出 風聲要對我不利」等語（見二一九二號偵查卷第二四頁）應可證實。另證人戊 ○於本院上訴審調查時亦證稱：「（警員做筆錄你為何不配合？）我不希望惹 麻煩，因為被告在雲林縣的名聲很響亮。」等語（見上訴審卷第一三八頁）， 是證人戊○、丙○○之證言，亦可能同受威脅致不敢據實供述，否則如其在原
審之證詞：開槍是閔兆元，沒有看到被告；開槍後就走了，沒有看到其他人在 場等情為真正（原審第一卷第五七頁反面），則對被告並無不利，有何不敢在 警訊中到案作證之理？此情業經證人即警員庚○○、黃榮正在原審及上訴審調 查時證實在卷（見原審第一卷第二０二頁、上訴審卷第一一五頁反面）。則以 被告動輒即授意閔兆元持槍射擊或威脅，及閔兆元、吳斯文仍在逃之情況下， 自難期待證人戊○、丙○○等人能就本件案發經過或參與之人究為何人等情， 到院詳為證述。再參以本件案發時被告確實在場一情，已如上述。是證人戊○ 及丙○○之證詞，除看到持槍之人外，彼等所為不知車上是否還有其他人，或 沒有看到其他人或沒有看到被告，因為一聽到槍聲就跑回家等情（見原審第一 卷第五七頁、第二卷第六七頁反面、第六八頁；上訴審卷第一三七至一三九頁 ；更三審），自難據為被告有利之証據。
（九）被告雖辯稱：「伊當時係中午十二點由嘉義僱車至雲林，約一點多時到雲林四 湖鄉農會找癸○○，因找不到人乃原車回台南，到台南時約二點四十分，之後 即留在台南，案發時並未在場」乙節。惟查，被告於原審調查時又稱：「有回 去雲林找癸○○借錢，是在下午三、四點，因找不到人，我就離開。」等語（ 見原審第二卷第五五頁），則前後所述之時間已有未合，再揆諸其在警訊時供 稱：伊當時在場是要到四湖農會找秘書癸○○借錢未遇，就先行坐計程車離去 ，沒有跟閔兆元同車逃逸等語。但證人許照鐘證稱：．．．，當天伊騎機車至 四湖農會領錢，被告開車跟伊到四湖農會等情（原審第二卷第七二頁反面）， 足見被告當天確有開車至雲林四湖鄉農會無誤，則被告辯稱：伊係僱車到雲林 四湖農會乙節是否為真，更屬可疑。復參酌被害人辛○○與吳國志被槍擊之地 點均在雲林縣四湖鄉，一在該鄉○○○路，一在該鄉○○路十之五十三號附近 ，而該二條道路，一為橫向，一為直向，有相通，二處位置距離甚近，有該槍 擊位置圖附於原審卷可憑（見原審第一卷第二四八頁），被告就該位置圖亦無 意見；再上開二處案發地點相距約五百公尺，為證人即承辦此件槍擊案件之警 員林復珍（已死亡）於偵查中證明在卷（見偵字第四四六五號卷第六六頁）， 暨綜合卷內資料足認上開二件槍擊事件均由閔兆元持槍射擊、槍擊後由相同紅 色車輛接應逃離現場、案發時間相距甚短、甲○○確在吳國志遭槍殺之現場等 情觀之，被告前揭辯稱：一點半在四湖鄉農會找秘書癸○○未遇，二點四十分 即到達台南云云，顯係卸責之詞。至於證人癸○○雖分別在原審、本院調查時 證稱：「（問：七十八年五月卅一日被告有無去找你？）因為我不在，同事有 跟我說被告有去找我。」、「是一位小姐來向我講的，我忘了是那位小姐」； 「那時候我不在農會，第二天聽我同事說他當天下午曾經來找過我。」、「我 同事忘記時間。」（見原審第二卷第八九頁；上訴審卷第一五七頁；更三審九 十一年七月十一日訊問筆錄），惟證人癸○○之證言既屬傳聞證據，又無從傳 訊該「小姐」證實，更無法證明待證事實即被告前揭所辯之真偽，自乏證據價 值。
（十）經本院函詢交通部公路總局嘉義區監理所雲林監理站關於被告、吳斯文及閔兆 元等人於七十八年間之車籍資料，該站函覆結果查無列管渠等三人之車籍資料 ，有該站九十一年七月三日嘉監雲字第九一０六九一一號函附卷可參。惟查，
對照被告於本院調查時供承：伊有賓士三百的車子，伊太太在使用一情（九十 一年六月二十七日訊問筆錄），但監理站亦查無該筆資料觀之，顯見車輛所有 人、登記名義人及使用人並不必然相同，且現今向他人承租或借用車輛以供短 期使用，已非難事。是以，被告名下縱使未登記擁有紅色車子，亦不足以證明 被告於案發當時並無使用紅色車子。
（十一）案外人己○○未經許可，無故持有之槍枝及子彈經鑑定結果為：槍枝係中共 製七點六二口ＭＭ半自動手槍（握柄有紅星標記），槍身號碼為00000 00，認具殺傷力，其試射彈頭殼經與檔存彈殼比對，發現與本局檔存．． ．七八四八號雲林縣警察局台西分局送鑑辛○○、吳國志被槍殺案之彈頭殼 ，紋線相同，認均為同一槍枝擊發。有附卷之內政部警政署刑事警察局七十 九年七月三十一日刑鑑字第二八五六一號鑑驗通知書可稽。至於本件扣案之 彈頭三顆及彈殼六顆經送鑑定，彈頭三顆均係七點六二鉛心銅包衣彈頭，認 係同一枝槍所擊發，而彈殼六顆均為七點六二ＭＭ制式彈殼，彈底標記均為 八八三一一，係同一枝槍所擊發，有內政部警政署刑事警察局七十八年六月 十六日刑鑑字第二二００六號鑑驗通知書可稽（見雲林縣警察局台西分局七 十八年七月五日警卷第九頁）。足見被告非法持有之上開制式手槍及子彈， 核係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所列之手槍及第二款之子彈無誤 。
（十二）綜上所述，被告所辯，均屬畏罪卸責之詞，委無可採。被告等人接續對被害 人吳國志射擊六槍，足證彼等殺人犯意甚堅。本件事證明確，被告共同持槍 殺人之犯行，足堪認定。
三、查槍砲彈藥刀機管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行，修正前同條 例第七條第四項非法持有手槍罪規定係處一年以上七年以下有期徒刑，修正後為 處五年以上有期徒刑併科新台幣一千萬以下罰金，另修正前同條例第十一條第三 項非法持有子彈罪規定，處三年以下有期徒刑，於修正後改列為同條例第十二條 第四項，處五年以下有期徒刑併科新臺幣三百萬元以下罰金，比較新舊法之結果 ，以舊法規定有利於被告，是應依刑法第二條第一項但書之規定，適用舊法處斷 。核被告甲○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀機管制條例第七條第四項之非法持 有手槍罪、修正前同條例第十一條第三項之非法持有子彈罪，及刑法第二百七十 一條第一項之殺人既遂罪。公訴人雖認被告非法持有之具殺傷力之子彈可供軍用 ，核係犯刑法第一百八十四條之意圖供自已之犯罪而持有軍用子彈罪，惟是否可 供軍用並未舉證以資審認，且前揭子彈業經閔兆元擊發，無從鑑定，復查無其他 積極證據可資佐證，是公訴人前揭認定，尚有未洽，起訴法條應予變更；又公訴 人雖認閔兆元持槍射擊吳國志八槍乙節，惟依據被害人吳國志於警訊中之供稱： 閔兆元近距離開了六槍（見相字第四０九號卷第五頁反面），核與同上相驗卷第 十二、十三頁之雲林地方法院檢察處驗斷書所載：其左側乳下方至腹部及左側腹 腔至腹腔內各存留彈一個、左側肩胛下部有射入鎗傷疤痕一個、左上肢外上膊至 內上膊部、左下肢前下腿部至內下腿部及陰囊部至左側內股部各有鎗傷疤痕一個 （可見受有槍傷共計六處）之情相符，是被告應是遭射擊六發子彈，公訴人誤認 為八發，容有未洽，併此敘明。被告與閔兆元、吳斯文就上開犯罪，有犯意連絡
及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯上開修正前槍砲彈藥刀機管制條例第七 條第四項之非法持有手槍罪及修正前同條例第十一條第三項之非法持有子彈罪， 係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前槍砲彈藥刀機管制條例 第七條第四項之非法持有手槍罪處斷。被告所犯非法持有手槍罪與殺人既遂罪間 ，有方法、目的之牽連關係，應從一重之殺人既遂罪處斷。查被告於七十五年七 月三日因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑二年， 經臺灣高等法院花蓮分院、最高法院分別駁回上訴確定，經減為有期徒刑一年， 並於七十七年四月二十二日執行完畢。有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷 可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑（按殺 人罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑，僅就有期徒刑部分依法 加重其刑）。又被告持槍彈殺人之犯罪時間係在七十八年五月三十一日，雖在中 華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項所規定應予減刑之時點（七十九年十月 三十一日）之前，惟按該條例第六條明文規定「本條例施行前，經通緝而未於本 條例施行之日起十個月內自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑 」，查本件被告於七十八年五月三十一日涉犯本案後逃亡，於七十九年七月十二 日通緝，迄八十三年五月十六日始經澳門遣送返回台灣為警逮捕歸案，而未於該 條例施行之日起十個月內自動歸案接受偵查、審判，揆諸上開法條規定，自不予 減刑，併此敘明。
四、原審就被告殺害吳國志部分未為詳察，遽為判決此部分無罪，顯有未洽。檢察官 上訴意旨據以指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於殺人部 分撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行不良，犯罪動機、目的、非法持有槍、彈 殺人惡性重大、對社會治安所生危害嚴重及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處被 告如主文第二項所示之刑，並依其犯罪之性質認有褫奪公權之必要，並宣告褫奪 公權拾年。被告與吳斯文、閔兆元共同持上開具殺傷力之子彈九發，惟均已先後 對辛○○、吳國志擊發而不存在，爰不諭知沒收（此外，均查無被告等人尚共同 非法持有其他具殺傷力之子彈，是應認被告等人僅持有前揭已擊發之子彈九發， 附此敘明）。至於渠等三人共同持有之中共紅星半自動手槍一把（口徑七點六二 ｍｍ、握柄有紅星標記、槍身號碼0000000），業於案外人己○○所犯殺 人等案件沒收銷燬（見更三審第二卷所附臺灣台南地方法院檢察署八十年八月二 十六日賍字第二二九三號賍物庫簡覆表），是亦無須併予宣告沒收，附此敘明。五、公訴意旨另以：被告甲○○與閔兆元、吳斯文基於共同之概括犯意聯絡，於七十 八年五月三十一日下午五時許，共同基於殺人之犯意而未經許可無故持有中共紅 星半自動手槍一支（另案查扣）及數目不詳之具殺傷力之子彈，並由閔兆元出面 持上述槍彈進入雲林縣四湖鄉○○○路一三七號「神奇電動玩具店」內意，朝在 場之辛○○腹部射擊三槍，辛○○經送醫急救後倖免於難。因認被告涉犯槍砲彈 藥刀械管制條例第七條第四項持有手槍罪、刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪 之用而持有軍用子彈罪及同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云 云。
（一）公訴人認被告就被害人辛○○遭槍傷一事涉嫌刑法第二百七十一條第二項、第 一項之殺人未遂罪嫌，無非係以被害人辛○○於警訊指述歷歷，核與證人壬○
○於警訊中證述於案發前約三分鐘有見到被告甲○○在注意「神奇遊藝場」店 門口，「神奇遊藝場」老闆娘乙○○亦證稱目擊辛○○係被閔兆元開槍打傷等 情節吻合，而本件作案之中共紅星半自動手槍為警於通緝犯己○○身上起獲， 己○○業供稱該槍是向吳斯文借用等語為據。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（ 最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判例參照） 。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明 犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信 之理由。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。（最 高法院三十年上字第四八二、八一六號著有判例參照）。（三）訊據被告堅決否認有共同槍殺被害人辛○○之行為，辯稱：（一）渠與被害人 辛○○並無任何恩怨，且被害人辛○○於偵查、原審法院審理時亦稱「與被告 無任何恩怨」，則被告並無殺害被害人辛○○之動機。（二）依被害人辛○○ 、証人乙○○、壬○○於警訊時稱「槍擊時間係七十八年五月三十一日下午五 時許」，足以確定案發時間為「下午五時左右」。雖証人壬○○於第一次警訊 時稱「於七十八年五月三十一日下午四時二十七分左右看到甲○○站在四湖鄉 農會門口，我就進入鄉新洗衣店裡面，而後不到三分鐘我聽到鞭炮聲後才聽到 三聲槍聲，我跑出來看到我朋友辛○○被槍擊倒」等語，惟前後槍擊時間已有 不符。（三）伊當日約中午十二點多由嘉義僱車至雲林，約一點多時到雲林縣 四湖鄉農會找癸○○，因找不到人，乃原車回台南，到台南時約二點四十分， 之後即留在台南，案發時伊並未在場等語。
（四）經查 ：
１、被害人辛○○於七十八年五月三十一日下午四時三十分至五時間之某時許，於雲 林縣西湖鄉○○○路一三七號「神奇電動玩具店」內，遭閔兆元持槍射擊三槍， 致受有腹部及臀部多處槍傷、小腸多處穿孔及上腸系膜損傷等傷害，業據被害人 辛○○指述歷歷，核與證人乙○○證述情節大致相符，復有診斷證明書一份在卷 可按（見二一九二號偵查卷第六頁）。足見被害人指稱於前揭時、地確遭閔兆元 持槍射傷一節，足以採信。
２、茲查，被害人辛○○於偵查中指稱：與被告之子吳斯文本來就很好；又於原審及 本院調查時稱：其曾與閔兆元為朋友之事吵架，伊與被告無任何恩怨，閔某槍殺 伊可能係以前爭執引起；與被告甲○○無恩怨等語（見二一九二號偵查卷內辛○ ○七十九年二月二十六日筆錄；原審第一卷第二二六頁；本院九十一年八月十五 日訊問筆錄）等語，證人庚○○於原審亦結證稱：辛○○被槍擊係因其與閔兆元 有私人恩怨，與被告應無關係（見原審第二卷第三三頁反面）；而證人林復珍亦 稱「（二案是否同一人所有？）應該不是同一人」（見偵字第四四六五號卷第六 六頁）等情，再綜觀本案卷證資料，亦查無被告與被害人辛○○確有怨隙。準此 ，既查無被告參與殺害被害人辛○○之動機，則其就閔兆元持槍傷害辛○○一事
，事前是否確有參與共同謀議，而認定渠等有犯意聯絡，即非無疑。３、證人壬○○雖於警訊時證述：被害人辛○○被射傷當時，有看見被告在神奇電動 玩具店對面之農會觀看乙節明確（見台西分局七十八、七、五製警卷第一頁）。 惟查，證人庚○○於本院調查時亦證稱：「（被告甲○○當時也有到現場參與槍 殺事？）閔兆元殺辛○○的時侯，甲○○不在場。」等情明確（見本院九十一年 七月十一日訊問筆錄），而案發當天被告確與證人許昭鏡至農會領錢，但未領到 錢一事，業據證人許昭鐘於原審證述屬實（見原審卷第二卷第七二頁），參以農 會又位於神奇電動玩具店即被害人辛○○被槍殺地點之對面，有槍擊位置圖可憑 （見原審第一卷第二四八頁），從而，尚難僅憑證人壬○○於警訊中之證詞即遽 論被告於閔兆元射傷被害人辛○○之行為有犯意聯絡，而認被告與其子吳斯文及 閔兆元三人就此部分有共犯關係。
（五）此外，復查無其他積極證據足資證明被告與吳斯文、閔慶元就此部分犯行確有 犯意聯絡。惟公訴人認此部分與被告上開論罪科刑部分具連續犯關係，為裁判 上一罪，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 莊 俊 華
法官 林 勝 木
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 吳 秋 賢
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日
附錄法條：
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。