臺北高等行政法院判決
96年度再字第75號
再審原告 適茂國際有限公司
代 表 人 甲○○
再審被告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
上列當事人間因商標異議事件，再審原告對本院中華民國94年11
月9 日93年度訴字第3439號確定判決（及對最高行政法院中華民
國96年6 月28日96年度判字第1118號確定判決），提起再審之訴
。本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件被告代表人蔡練生於訴訟進行中變更為王美花，茲據被
告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應
予准許。
二、事實概要：
⑴再審原告之前手梁永泉於民國（下同）90年8 月24日以「超
級企鵝及圖SUPER PENGUIN 」商標，①作為其註冊第960743
號「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN 」商標之聯合商標，指定
使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第
26類之布帶、緞帶、鞋帶、鬆緊帶等商品；②作為其註冊第
948648號「超級企鵝及圖SUPER PENGUIN 」商標之聯合商標
，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分
類表第25類之胸罩、束褲、睡衣、浴袍等商品；③甲○○於
同日以「企鵝圖」商標作為其註冊第941708號商標之聯合商
標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類
表第18類之皮夾、皮包、錢包、背包、書包、背囊、珠包..
....等商品，向再審被告申請註冊，經再審被告核准列為審
定第0000 000號、第0000000 號、第0000000 號聯合商標（
下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示，以上商標嗣後均變更申
請人為再審原告）。
⑵嗣日商‧東洋紡績股份有限公司（原確定判決之參加人）以
上開審定聯合商標有違當時商標法第37條第7 款、第12款及
第14款之規定，檢具註冊「ぺンギン圖形」、審定第72947
號、第817884號、第665786號等商標（下稱據爭商標，圖樣
如附圖2 所示），對之提起異議，經再審被告審查，均為「
異議不成立」之處分。該案參加人不服，訴經經濟部均為「
撤銷原處分，責由再審被告另為適法之處分」。嗣商標法於
92年11月28日修正施行，依該法第86條第2 項及第89條第1
項規定，系爭審定聯合商標視為獨立之商標並逕予註冊；另
依同法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異
議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定
均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序則依修正後之規
定辦理。本件原異議主張之條款業經該案參加人修正為商標
法第23條第1 項第12款、第13款及第14款。案經再審被告重
為審查，認系爭第0000000 號商標有違修正前商標法第37條
第7 款及商標法第23條第1 項第12款之規定，系爭第000000
0 號及第0000000 號商標有違修正前商標法第37條第12款及
商標法第23條第1 項第13款之規定，乃為上開系爭商標之註
冊應予撤銷之處分。再審原告不服，均提起訴願，遭決定駁
回，遂提起行政訴訟。並經前審認該撤銷訴訟之結果，日商
‧東洋紡績股份有限公司之權利或法律上利益將受損害，依
職權裁定命獨立參加再審被告之訴訟。
⑶前審認兩造商標在外觀上近似，於異時異地隔離觀察，使具
有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，又因企鵝圖形
意義相同，亦有使人產生混同誤認之虞，觀念上亦應屬近似
，是為近似之商標，且據爭商標為著名商標，故認定再審原
告①就系爭註冊第0000000 號商標申請註冊，核與據爭商標
，客觀上有使相關事業或消費者對其所表彰之商品來源或產
製主體，發生混淆誤信之虞，而有修正前商標法第37條第7
款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用；②就系爭
第0000000 號商標申請註冊，指定使用於與據爭第72947 號
、第817884號等商標同一或類似之衣服等商品上，客觀上有
致相關消費者混淆誤認之虞，自有修正前商標法第37條第12
款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用；③就系爭
第0000000 號商標申請註冊，指定使用於與據爭註冊第6657
86號商標同一或類似之皮夾、書包等商品上，客觀上有致相
關消費者混淆誤認之虞，自有修正前商標法第37條第12 款
及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。而審認原處
分及訴願決定並無違誤；經再審原告不服提起上訴，經最高
行政法院以96年度判字第1118號判決駁回上訴，而告確定。
三、再審原告陳述略以：
⑴鈞院94年11月9 日93年度訴字第3439號確定判決、最高行政
法院96年6 月28日96年度判字第1118號確定判決，均有行政
訴訟第273 條第1 項第13款之再審事由，而聲明：
①請求廢棄鈞院93年度訴字第3439號、最高行政法院96年度
判字第1118號確定判決。
②請求撤銷經濟部93年8 月19日經訴字第09306225050 號訴
願決定、再審被告93年1 月14日中台異字第921297號商標
異議審定之處分。
③請求撤銷經濟部93年8 月19日經訴字第09306225060 號訴
願決定、再審被告93年1 月14日中台異字第921211號商標
異議審定之處分。
④請求撤銷經濟部93年9 月1 日經訴字第09306225220 號訴
願決定、再審被告93年1 月14日中台異字第921209號商標
異議審定之處分。
⑤再審及再審前各審訴訟費用由再審被告負擔。
⑵再審原告於訴願程序曾提出709 份市場問卷調查之證據，經
訴願決定認為「其正確性尚有疑問」而否採，鈞院前審審理
中亦以同一理由否採，而駁回再審原告前審之訴；再審原告
於提起上訴後，委託專業之故鄉公司作市場問卷「消費者商
標辨識調查報告（參見本院卷p-61以下）」，並呈送最高行
政法院。該院認為：「按最高行政法院應以高等行政法院判
決確定之事實為判決基礎，行政訴訟法第254 條第1 項定有
明文，當事人在最高行政法院原則上不得提出新攻擊防禦方
法，亦不得提出新事實、新證據，應以高等行政法院判決確
定之事實為判決基礎。本件當事人均對原上訴人所提之709
份問卷之市場調查報告作攻擊防禦，原判決就該市場調查報
告不可採，並參酌斟酌全辯論意旨及調查證據之結果為判決
基礎，詎上訴人於94年12月6 日上訴後，遲至95年4 月6 日
上訴理由補充狀始提出故鄉市場調查股份有限公司於95年3
月11日至3 月13日所為之市場調查，為其有利之主張，自係
於上訴審提出新事實、新證據，本院無從審究，附此敘明」
等語，而認為故鄉公司作市場問卷「消費者商標辨識調查報
告」係屬新證據。
⑶該「消費者商標辨識調查報告」顯示兩造商標無論商標圖示
或服飾產品商標吊牌，絕大多數（80% 或以上）都能分辨兩
個商標是不一樣的，不會因為商標均是企鵝圖樣而造成混淆
的情況（如本院卷p-71），故再審原告就此依據行政訴訟法
第273 條第1 項第13款而提起本件再審之訴。
四、再審被告答辯略以：
⑴行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定：「當事人發見未經
斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益
之裁判者為限。」，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不
服。所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前程序
事實審之言詞辯論終結前業已存在，但未及發現而未斟酌之
證物而言，若在前程序事實審之言詞辯論終結前，尚未存在
之證物，本無所謂之發現，自不得以之為再審理由。再審原
告所列舉之「消費者商標辨識調查報告」係於95年3 月11日
至13日所製作，較前程序事實審之言詞辯論終結之94年10月
26日為晚，自非當事人發見未經斟酌之證物，不得據為再審
之理由。
⑵再審被告就系爭商標作成異議成立之處分並無違誤，原確定
判決亦無違，而聲明：再審之訴駁回，再審訴訟費用由再審
原告負擔。
五、得心證之理由：
⑴依行政訴訟法第275 條：「（第1 項）再審之訴專屬為判決
之原行政法院管轄。（第2 項）對於審級不同之行政法院就
同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併
管轄之。（第3 項）對於最高行政法院之判決，本於第273
條第1 項第9 款至第14款事由聲明不服者，雖有前2 項之情
形，仍專屬原高等行政法院管轄。」之規定，本案再審原告
就本院94年11月9 日93年度訴字第3439號確定判決、最高行
政法院96年6 月28日96年度判字第1118號確定判決，主張均
有行政訴訟第273 條第1 項第13款之再審事由，而提起再審
之訴，專屬本院管轄，先此敘明。
⑵次按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁
回之，行政訴訟法第278 條第2 項定有明文。又當事人對於
確定判決提起再審之訴，必須具有同法第273 條第1 項、第
2 項所列情形之一者，始得為之。查「有左列各款情形之一
者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已
依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：（
略）十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。
但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。（略）」同法第
273 條第1 項第13款定有明文。而所謂「當事人發見未經斟
酌之證物或得使用該證物者」，係指該項證物於前訴訟程序
終結前即已存在，而為再審原告所不知悉，或雖知其存在而
不能使用，現始知其存在，或得使用者而言（改制前行政法
院48年度裁字第40號判例參照），若在前程序事實審之言詞
辯論終結前，尚未存在之證物，則與本條規定得提起再審之
要件不符。
⑶原告據以提起本件再審之訴所主張之事由，係當事人發見未
經斟酌之證物「消費者商標辨識調查報告」，該證物之調查
期間為95年3 月11日至13日（參見本院卷p-61），顯然完成
時間係晚於95年3 月13日，而前程序事實審之言詞辯論終結
為94年10月26日，該證物「消費者商標辨識調查報告」係前
程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，應無疑義。按
行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂發見未經斟酌之重要
證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知
其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而
言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限；本件再審原
告提出故鄉公司所製作之「消費者商標辨識調查報告」，為
前訴訟程序終結後始作成之文件，則非現始發見之證物，參
酌上開規定及改制前行政法院48年度裁字第40號判例意旨，
自不得據以提起再審之訴。
⑷綜上所述，本件再審原告之訴主張具有行政訴訟法第273 條
第1 項第13款之再審事由，惟經本院審理結果，顯無理由，
爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
六、據上論斷，依行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前
段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 12 月 17 日 書記官 鄭聚恩
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