臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第四九二號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲○○○
指定辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院八十八年度訴緝字第五十
二號中華民國八十八年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署
八十七年度偵字第八一五一號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。 事 實
一、甲○○○曾違反麻醉藥品管理條例，經原審判處有期徒刑五月確定，於八十七年 三月二十四日執行完畢。仍不知悔改，明知安非他命係政府管制之化學合成麻醉 藥品，仍基於非法販賣牟利之概括犯意：先後①於八十七年四月五日，在台南縣 永康市崑山技術學院門口，以不詳之價格，向綽號「阿強」姓名、年籍不詳之成 年男子販入安非他命些許後，於當天晚上十時許，在其向曹惠能（原判決記載陳 曹惠能，惟據曹惠能於本院前審供稱於八十九年一月三日離婚後已不冠夫性）分 租之台南縣新化鎮○○街三七九巷一三○弄二十八號六樓之一住處內，以新台幣 （下同）一千元之價格販賣安非他命一小包予陳曹惠能非法吸用。②復於八十七 年四月二十日晚上七時三十分許，到永康市陸軍砲兵飛彈學校前，以六千五百元 之價格，向綽號「大頭」之袁高雲（業經原審另案審結）販入重約半錢之安非他 命後，於翌日即二十一日早上及接近中午時，在上開住處，再分別以二千元之價 格各販賣安非他命一小包予綽號「葉風」之陳淑芬及姓名年籍不詳綽號「西瓜」 之高中生非法吸用。嗣經曹惠能檢舉，經警循線查獲。二、案經台南縣警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告甲○○○（下稱被告）經傳喚未經到庭。其於原審及本院前審則矢 口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：伊都是與曹惠能或陳淑芬合資購買吸用，且 伊與曹惠能有住宿糾紛云云。
二、經查：
(一)、前揭被告販賣安非他命予曹惠能之事實，迭據曹惠能於警訊及偵審中指訴綦詳 ，曹惠能於警訊時證稱：「甲○○○於八十七年三月二十七日向我租乙間房間居 住（台南縣新化信義街三七九巷一三○弄二十八號六樓之一），然後於四月二日 （應係四月五日之誤）二十二時許，甲○○○突然問我要不要吸食安非他命，我 說我已經很久沒有吸食了，他說祗要先拿一千元出來買試試看，等那天有錢，我 會拿更多安非他命給你。四月二十日左右，甲○○○向一位綽號『大頭』（即袁 高雲）之男子拿半錢之安非他命，價值六千五百元，而先後售於綽號『西瓜』之 男子及『葉風』（即陳淑芬）之女子兩人各乙次，每次都是二千元，一手交貨一 手交錢，我都在現場，親睹一切交易情形‧‧」等語（見警卷第十頁）。嗣於偵
查中證稱：「八十七年四月二十日晚上七點到七點半左右，我載甲○○○到永康 炮校前的統一超商，她說與袁高雲約好在那裡見面，她說向袁高雲買半錢六千五 百元的安非他命，叫我在統一超商等，沒多久，袁高雲開一輛紅色的跑車來，甲 ○○○就坐上袁高雲的車，他們在統一超商附近開車逛了好多圈，大概十幾分鐘 甲○○○就下車說可以回家了，她說安非他命已經拿到了，當時甲○○○叫我載 她到炮校之前就有用呼叫器聯絡綽號『葉風』之女子，問她要不要糖果（指安非 他命），叫她到炮校前面一個電玩店等，我跟宋女要回去時，『葉風』也剛好到 ，我們一起回去新化，回去新化時大概八點多到家，宋女就拿一點安非他命給『 葉風』用，也拿一點安非他命給我用，當天晚上『葉風』就住那邊，隔天大概九 點多『葉風』要離開，『葉風』問宋女還有沒有安非他命，宋女問她要多少，『 葉風』說要二千，當場『葉風』拿一張一千、一張五百、五張一百給宋女，宋女 當場拿一包安非他命給『葉風』，我在場有看到‧‧後來甲○○○跟我說：等一 下她到看守所會客，有一位高中生綽號『西瓜』會來買安非他命，她大概在當天 十二點多回來，有一個高高的，載眼鏡綽號『西瓜』載宋女回來，回來後她問我 個人還有沒有安非他命，先拿給『西瓜』用，等『西瓜』走了，她會再給我安非 他命，我照宋女指示拿一點點給『西瓜』，『西瓜』要走，拿二張一千給宋女， 宋女拿一包安非他命用香菸內的鋁箔紙包著的安非他命給『西瓜』，『西瓜』走 後她有倒一點安非他命還給我‧‧等語（見八一五一號偵查卷三十頁以下筆錄） 。迨原審法院審理中復供稱：「我向甲○○○買過安非他命，八十七年四月五日 晚上十時許我拿一千元向她買一小包，二人一起在我新化鎮○○街三七九巷一三 ○弄二八號六樓之一施用，第二次是四月二十日我載甲○○○至永康市砲兵學校 去向『大頭』即袁高雲買了半錢六千五百元之安非他命，然後回到上開住處，她 又分別賣給『葉風』即陳淑芬、及『西瓜』之高中生，賣的時候是二十一日早上 十時到中午左右‧‧第一次也是我載甲○○○去崑山技術學院向一個綽號『阿強 』的人買，她買多少我不知道。」等語（見原審訴緝卷第九十一頁正反面），甚 至於本院前審亦為相同之證述（見本院前審卷第五十七至五十九頁）。其就部分 細節過程先後所陳雖稍有不同，惟就交易之時間、地點、購買之金額、方式等項 ，前後敘述均屬一致，至為詳盡，曹惠能之尿液經檢驗雖已無安非他命反應，惟 此係曹惠能已戒絕吸用安非他命惡習，業經其於警局供述在卷。參酌被告於原審 就其如何購買安非他命之陳述與曹惠能所述相符（原審訴緝卷第四十五頁），曹 惠能之證述應足採信。被告辯稱：伊僅與曹惠能合資購買安非他命云云，顯係卸 責之詞。至曹惠能於警訊雖供稱：是於八十七年四月二日向被告購買安非他命， 惟經原審及本院前審深入盤問，其係於八十七年四月五日所購買，已據其供述甚 明等語（見原審卷第九十一頁、本院前審卷第五十七頁），自以其在原審及本院 前審所供，較為可採。另被告雖辯稱：與陳曹惠能有住宿糾紛云云，而唪口派出 所主管謝政憲亦證稱：曹惠能應係與被告有糾紛，才到警局檢舉云云。惟本件之 癥結，厥在被告有無販賣安非他命，被告事後與曹惠能發生糾紛與否，與被告先 前是否販賣安非他命本屬二事。且被告於原審亦坦承有綽號「西瓜」之人，其與 綽號「葉風」之陳淑芬及曹惠能原係朋友，並稱有向「大頭」買過安非他命，足 認曹惠能之指述應屬真實。而曹惠能係因在八十五、六年間吸用安非他命很痛苦
，很想戒除，但被告都將安非他命帶回二人共住之房間內吸，並帶他人回來吸， 屢勸不聽，曹惠能才決定自首，並供出被告等情，復據曹惠能證述甚詳（八一五 一號偵查卷第二十九、三十頁筆錄），故曹惠能並非挾怨捏詞報復甚明。(二）、前揭被告販賣安非他命予陳淑芬之事實，並據陳淑芬於警訊時供稱：「與宋 明仁是朋友關係，沒有仇恨或糾紛．．我曾向甲○○○購買過安非他命‧‧是 八十七年四月二十日下午十九時左右（應係二十一日之誤），在南縣新化鎮○ ○街三七九巷一三○弄二十八號六樓之一曹惠能家中，當著曹惠能面交易的‧ ‧是二千元‧‧」等語（見警卷第八頁正反面），核與上開曹惠能所指述被告? 賣安非他命之情節大致相符，且陳淑芬經警局採尿送驗有安非他命反應，有檢 驗成績書可憑。被告亦不否認拿安非他命予陳淑芬之事實，此由被告不否認由 陳淑芬出二千元合買安非他命乙節，可以印證。陳淑芬嗣於原審及本院前審雖 翻異前詞供稱：是與被告一起合買，並於原審偵審中陳稱：伊於警訊中所供， 實因連續施用三天的安非他命，且又服用安眠藥所致，伊至派出所說明前，曹 惠能教伊如何咬死被告，有錄音帶為證云云。然查被告係先販入安非他命後， 始聯絡陳淑芬詢問是否購買，而將安非他命轉賣與陳淑芬，已如上述，顯與共 同出資合買之情節不同，且陳淑芬於警局之陳述甚為清楚明白，有筆錄可憑， 尚非服用藥物腦筋昏沌所為之陳述。而陳淑芬高職畢業，年近三十，本有相當 之判斷能力，其與被告又係朋友（均詳警局筆錄），又何致聽從曹惠能之安排 ，而為不利於被告之陳述？又所謂錄音帶係其事後與曹惠能談話之錄音（詳偵 查卷其所具之書狀），本無從為被告有利之認定，況該錄音帶經本院前審調閱 八十七年度偵字第八一五一號偵查卷，因已逾保存期限，卷內又查無該錄音帶 之內容，並無從查考。按陳淑芬於警訊筆錄中就八十七年四月二十一日當日情 形所供與曹惠能證述內容大致相符，益證被告確曾販賣安非他命予陳淑芬。三、綜上所述，被告所辯，係屬飾卸之詞，不足採信。查安非他命經行政院衛生署於 七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列為麻醉藥品管理條例上之 化學合成類麻醉藥品管理，依該條例之規定不得非法販賣。被告犯罪後公布施行 之毒品危害防治條例雖亦將安非他命列為第二級毒品，對於販賣罪亦定有專條處 罰，惟其刑度較麻醉藥品管理條例為重，以麻醉藥品管理條例之規定於被告有利 ，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用。查政府為杜絕安非他命，對販賣 安非他命者，嚴予取締，若無利益可圖，一般人當無甘冒被判處重刑之危險，無 端將所販入之安非他命移轉他人非法吸用之理。況被告係販入安非他命後，始詢 明曹惠能及陳淑芬之購買意願，而將安非他命轉賣與彼等二人及另綽號「西瓜」 之人，其係為轉賣圖利甚明。而被告本身染有吸用安非他命之毒癮（詳前科犯行 ）自須籌措資金供應吸毒所需，如謂被告並未牟利，亦顯與經驗法則有違。核被 告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成 麻醉藥品罪。其非法持有安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。先後多次犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為 之，應依連續犯之規定論以一罪。被告有事實欄所載之前科犯罪及執行完畢日期 ，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年 以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑
四、原審予以科刑，原非無見。第查：被告於原審供稱：其向曹惠能承租房屋僅二十 天。證人楊寬容並證稱其介紹被告向曹惠能租房屋，被告已交給曹惠能房租三千 元。曹惠能雖稱：未收到房租三千元，但又稱：被告係於八十七年四月十幾號來 住，住到五月底，住不到一個月云云。其等對於被告已否給付租金供述固非一致 ，但就被告居住該處不到一個月，並未續租，則屬無訛。故曹惠能另證稱：被告 另於八十七年四月二十一日二十三時許以二千五百元販賣安非他命一包與伊，約 定自其應付之次月房租扣抵，尚非實情。此部份因依公訴意旨與上開有罪之部分 係裁判上之一罪，依審判不可分之原則，固毋庸另為無罪之諭知，惟原判決併予 論處，即有未當。再被告始終否認於八十七年五月初某日有販賣安非他命五千元 與陳淑芬，並稱係二人合買等語。陳淑芬及曹惠能雖於警局陳稱：被告有販賣安 非他命五千元與陳淑芬，然陳淑芬於偵審中則均稱與被告合買等語。且曹惠能於 本院前審亦供稱：係陳淑芬載被告去歸仁買安非他命，係買六千五百元，我不知 被告係與陳淑芬合買或被告買回後再賣給陳淑芬云云，陳淑芬與曹惠能先後之供 述雖有不同，然由陳淑芬載同被告，二人一起前往購買歸仁購買安非他命乙節觀 之，自以二人合買較為可信。此與被告先向他人買受後再詢明陳淑芬、曹惠能之 購買意願，而將安非他命轉賣與彼等二人，應成立販賣罪之情節尚有不同。原審 另認被告於八十七年五月初某日中午在歸仁鄉○○路汽車商行前向袁高雲販入安 非他命後又當場轉賣一部分與陳淑芬得款五千元，此部份亦成立販賣罪，亦非妥 適（此部份未經起訴，毋須說明不另為無罪之諭知）。被告上訴否認販賣安非他 命，固無理由，但原判決既有可議，應予撤銷改判。審酌被告販賣安非他命危害 他人健康惟其販賣之數量、次數及價款不多等一切情狀，量處主文第二項所示之 刑。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 徐 瑞 清
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
附錄法條：
麻醉藥品管制條例 (舊 88.06.02 以前)第十三條之一第二項第一款：違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
一 非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金 。
二 意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金 。
三 意圖營利而非法為人施行者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。四 非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。五 非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。