臺灣高等法院臺南分院刑事判決 行股
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁 ○ ○
右上訴人因被告殺人案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度重訴字第十五號中華民
國八十八年十月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度
偵字第二四０八號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。扣案之尖刀壹把沒收。
事 實
一、丙○○在臺南市○○路○段四八三巷一之一號，開設精武堂國術館（下稱國術館 ），與在其國術館門前經營「淑女」檳榔攤之張慶輝，因檳榔攤招牌擋住國術館 招牌一事曾起爭執，民國（下同）八十八年二月七日二十三時許，張慶輝因上開 懸掛招牌之事積憤難消，酒後至其國術館前，以腳踢國術館之鐵門，並對其出言 辱罵，二人因而產生激烈爭吵，爭吵中張慶輝心生不滿，遂至「淑女」檳榔攤內 取出處理檳榔用之檳榔刀及剪刀各一把，再趨前找其理論，其見張慶輝手持刀、 剪，乃將其自製用以裁剪保麗龍之尖刀，預藏於口袋中以備防身。詎張慶輝手持 檳榔刀及剪刀至國術館時，旋雙手揮舞檳榔刀及剪刀對其身體刺來，其見狀乃一 邊閃避，一邊沿上開四八三巷巷內後退，迨退至四八三巷九號前已無力再退，乃 取出預藏之尖刀指向張慶輝，並告之不得再靠近，惟張慶輝不聽仍繼續向其攻擊 。其對此遭張慶輝無由追殺之現在不法侵害，遂出於防衛自己權利之意思及普通 傷害之犯意，於張慶輝手持刀、剪再行出手攻擊之際，持尖刀向張慶輝刺戮一刀 ，致張慶輝受有左肩下十一公分六×三公分銳器穿刺傷，造成左肺上葉處左胸腔 出血之傷害，張慶輝遭刺後，乃雙手抱胸往該巷口回走，至巷口檳榔攤旁因傷重 不支倒臥於路旁，張慶輝之妻甲○○○見狀，旋與家人將張慶輝送奇美醫院急救 ，經醫師急救十分鐘後，於同日二十三時三十五分，因失血性休克不治死亡。其 則於刺中張慶輝後，即騎乘車牌ＪＫＡ─三九八號機車外出，擬向警方自首，然 在途中因已有他人先以電話向警報案，並經警查明其係嫌犯，嗣其即於同日二十 三時三十五分，持上開尖刀自行至臺南市警察局第三分局安南派出所投案。二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○，固不諱言有於右揭時地，持扣案之自製尖刀一把刺傷 被害人張慶輝，嗣該被害人因傷重死亡之事實；惟矢口否認有何殺人之犯行，並 辯稱：其因無故遭被害人持刀剪追殺，迨退至四八三巷九號前已無力再退，其始 取出尖刀警告被害人不得再靠近，因被害人仍繼續攻擊，其遂出於防衛自己之權 利，出刀往前伸去，適被害人又出手攻擊過來，致被其所持尖刀刺中，其防衛並 無過當，且被害人受傷後其即未再出手，苟有殺人犯意，當可繼續刺殺被害人，
其無致被害人死亡之犯意，況其案發後即攜兇刀騎車至警局投案，應係自首云云 。然查被害人如何於右揭時地，遭被告持扣案之尖刀刺戮一刀，致受有左肩下十 一公分六×三公分銳器穿刺傷，造成左肺上葉處左胸腔出血之傷害，送醫急救後 因失血性休克不治死亡等事實，已迭據被告在警訊及歷次偵審中供承不諱，並經 檢察官督同法醫師相驗屬實，製有相驗屍體證明書、勘驗筆錄、解剖紀錄各一份 、及拍有照片四十二張附卷足稽，此部分事實已明。而被告之所以持尖刀刺傷被 害人，係因其於上開時地遭被害人無故持檳榔刀及剪刀追殺，迨其無力閃避後退 至上開四八三巷九號前，取出預藏之尖刀指向被害人，警告被害人不得再靠近， 詎被害人不聽仍繼續對其攻擊，其始於被害人手持刀、剪再行出手對其攻擊之際 ，手持尖刀刺向被害人等情，既迭據被告先後在警訊、原審偵審中、及本院上訴 審審理時所一致供明；且其供稱遭被害人無故追殺乙節，亦據現場目擊證人楊勝 次、乙○、楊淑惠、楊明宗等人，分別在原審偵審中、本院上訴審證述無訛，證 人乙○在原審偵審中更證稱：「我開門出來看見張慶輝一手拿剪刀、一手拿檳榔 刀，一直要刺丙○○，丙○○就一直往四八三巷巷內退，丙○○怕被他刺到一直 往巷內退，我就在巷口附近看，沒有進巷內看，後來我有看到張慶輝一邊走一邊 罵，往巷口走回來，走到檳榔攤前就倒下了，我看到丙○○進入國術錧騎機車要 出去，我看到楊明宗問丙○○要去那裡，他說要去自首，我看到他往海佃路方向 離去」（見偵查卷第三十五頁、原審卷第三十九頁），繼在本審證稱：「案發時 我在家裡看電視，我與他們是鄰居，他們吵架後追逐時有經過我家門前，我有看 到丙○○在前面跑，被害人在後面追，被害人一手拿剪刀、一手拿檳榔刀」（見 本審卷九十一年十月十五日訊問筆錄）各等語不移；即被害人之妻甲○○○，雖 指責被告應有殺人之犯意云云，然在本院上訴審亦供稱：「本來是二人互毆，被 告一直退，我先生向前逼進，二人一前一後打過去，因為天黑，不知道他們一前 一後追打了多遠，是我先生回家時才倒下去的」等語（見上訴卷第四十頁）；此 外並無任何證據證明被告與被害人有互毆之行為，而「被告後退，被害人向前逼 進」之情景，既為上開所有證人含被害人之妻之一致供述，足見被告上開供述刺 傷被害人之情節，應核屬實情。至被害人之妻甲○○○在原審及本審雖均供稱： 當時被害人僅手持一支剪刀而已云云，及警方在現場亦僅扣得剪刀一支（見偵查 卷第八頁）；然被害人當時確雙手各持一支剪刀及檳榔刀，已迭據被告及證人乙 ○一致供陳不移，按該證人乙○係與案件無關之第三人，所為證言當較被害人之 妻甲○○○所言客觀而無偏袒任何一方之虞，自較為可信，且檳榔刀未扣案之因 素繁多，亦不得僅因未扣得該刀，即反推認被害人當時未持該刀，是要不得徒以 被害人之妻甲○○○之供詞，及未扣得檳榔刀之事實，而認被害人當時僅手持一 支剪刀追逼被告。又被害人之致死創傷，雖係因左肩下十一公分六×三公分銳器 穿刺傷，造成左肺上葉處左胸腔六００ml出血，導致失血性休克而不治死亡，且 被告固因懸掛招牌一事曾與被害人起爭執；惟該懸掛招牌糾紛究屬一般習見之小 事，尚非所謂之血海深仇大恨，縱有言語齟齬，衡情被告尚無置被害人於死之可 能與必要，況被告係在被害人分持刀、剪對其續行攻擊之際，始持刀刺向被害人 ，苟被告主觀上確有致被害人於死之殺人故意，其豈有未趁被害人已遭刺傷無力 反抗之際，或被害人朝上開四八三巷巷口返回走，極易下手之情形下，再予刺殺
被害人身體之重要致命部位，以達其致被害人於死之目的，而僅刺傷被害人一刀 即停止之理，且被告於被害人受傷停止對其攻擊，而朝上開四八三巷巷口返回走 後，並未隨後追殺被害人，而係緩步跟在被害人身後回到其國術館，並向鄰人即 證人楊明宗答稱要去自首後，旋即騎車至警局投案各情，亦分據證人乙○、楊明 宗在偵查中證述無訛（見偵查卷第三十五、三十六頁），則被告辯稱其係為免遭 被害人持刀剪繼續攻擊，始於被害人出手之際，持扣案之尖刀刺戮被害人乙情， 應非虛假。而被告既因不堪被害人持刀剪等利器之攻擊，始持扣案之尖刀刺戮傷 被害人，且扣案之尖刀長度僅十餘公分，復未加裝刀柄，不利於把持，並非利於 攻擊性之凶器，復經本院上訴審勘驗屬實（見上訴卷第七十二頁），則依上揭說 明，被告應係出於普通傷害之犯意而為，其主觀上並無致被害人於死之殺人確定 故意或不確定故意，至為灼然。又被告係於事況緊急之中，在店裡順手取得該尖 刀，及於被害人雙刀攻擊退無可退除持刀還擊外，已無其他選擇保護自己之餘地 ，自不可能期待其取得一般人認為合宜之防衛工具，及期待其確切選擇不致於致 被害人於死之身體部位而為之，是尚不得因其係持有尖刀，及一刀刺重被害人之 要害部位，即苛責其何不僅拾取木棍防身，及何不僅持尖刀打落被害人所持之刀 剪，更進而推認其於預攜尖刀及下手還擊時，已具殺人之犯意，及徒以被害人因 橫遭被告持尖刀刺傷之普通傷害行為，導致事後失血性休克不治死亡之結果，逕 認被告於持刀行兇下手之初，主觀上有殺人之確定故意或不確定故意，遽以刑法 第二百七十一條第一項之殺人既遂罪相繩。而被告基於普通傷害之犯意，持尖刀 刺傷被害人，致生被害人死亡之加重結果，當亦為其所能預見，且被告之傷害行 為與被害人之死亡結果間，亦具有相當之因果關係，應以刑法第二百七十七條第 二項前段之傷害致死罪論處。綜上本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應 予依法論科。
二、查被告因不堪被害人持刀、剪等銳器追擊，遂基於普通傷害之犯意，持扣案之尖 刀刺傷被害人，並致被害人因而發生死亡之結果，核係犯刑法第二百七十七條第 二項前段之傷害致死罪。公訴人認係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂罪 ，容有誤會，然因起訴之基本社會事實同一，起訴法條應予變更。又按對於現在 不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；但防衛行為過當者，得 減輕或免除其刑，刑法第二十三條定有明文。又刑法上之防衛行為，係以基於排 除現在不法之侵害為已足，防衛過當，係指防衛行為超越必要之程度而言，防衛 行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊 方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之 ，亦經最高法院著有六十三年臺上字第二一０四號判例在案足參。卷查被告於右 揭時地遭被害人無故持刀、剪等利器攻擊，既經現場目擊證人楊勝次、乙○等人 ，分別在偵審中證述綦詳，而有如前述，則被告面對被害人無故持刀、剪追擊之 現在不法侵害，出於免遭被害人繼續攻擊之防衛自己權利意思，於被害人手持刀 、剪再行出手攻擊之際，持尖刀刺戮被害人之行為，應符合於刑法第二十三條規 定之正當防衛行為。又被告持尖刀自衛，固非無可議，然本案係偶發事件，且於 瞬間發生，其於倉促間一時未能思慮周延，逕持尖刀為之，亦屬人情之常，是亦 不得徒以被告當時逕持尖刀，及何不拉下鐵門不予理會被害人，即可避免事件發
生等由，推認被告預持尖刀之行為，不該當正當防衛之構成要件。惟被告持扣案 之尖刀，於被害人復行出手攻擊之際，持以刺傷被害人之行為，雖構成正當防衛 行為；然衡以被告開設國術館，具有武術基礎，其能閃避死者持銳器多次之攻擊 仍未受傷害，足證其具有較常人為高之防衛能力，參酌被告及被害人身高分別為 一百六十八公分及一百五十七公分，且被害人之前已飲用酒類身手不甚靈活，則 以其等二人身型之差距，及被告身體狀況及靈活程度，於遭受身手不甚靈活之被 害人不法侵害時，苟被告消極防衛抵抗或僅反擊被害人手部等非要害部位，應即 足與被害人相抗衡，得免遭被害人攻擊，尚無持扣案之尖刀直接刺戮傷被害人左 肩部鄰近胸部要害之方式，反擊被害人之必要。是被告持尖刀刺戮傷被害人之反 擊行為，於客觀而言，亦已逾越排除被害人攻擊之現在不法侵害之必要程度，揆 諸前揭規定與判例意旨，被告上開正當防衛行為顯有過當，應依刑法第二十三條 但書規定減輕其刑，被告辯稱防衛未過當云者，尚非可取。末按自首以對於未發 覺之罪投案而受裁判為要件，如案已被發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事 實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。卷查被告雖係於案發當日二十三時三十五 分，持扣案之尖刀騎車至臺南市警察局第三分局安南派出所向警方自首殺傷人； 惟證人即該分局刑事小隊長許世昌，既已在偵查中證稱：「（問：何時知道該凶 殺案凶嫌是丙○○？）我們到現場時，詢問現場圍觀民眾，聽鄰居說是丙○○殺 的，而且丙○○騎機車出去，我們就馬上查出機車號碼，要全力追緝這輛車及丙 ○○」、「（問：何時知道丙○○去投案？）我們從現場回到分局後聯絡附近派 出所都沒有通報丙○○去投案，到了十一點四十分，接到勤務中心通報丙○○到 安南派出所投案」等語明確（見相驗卷第二十五頁），再參諸安南派出所報案紀 錄上亦記載：「於當日二十三時十四分，第三分局分局長以無線電通報攔查車號 ＪＡＫ─三九八號紅色名流重機車，駕駛人丙○○涉嫌持刀殺人案；於二十三時 三十五分，男子丙○○手持沾血兇刀至本所（即安南派出所）自稱因細故與人爭 吵持刀殺傷人」等語，足認被告於向警投案前已為警查悉其涉嫌殺人，是其投案 行為與自首之構成要件尚屬有間，自難獲邀減刑之寬典。再者被告係因無由遭被 害人持檳榔刀及剪刀追殺，迨無力避退再遭被害人復行出手攻擊時，於別無他法 保護自己權利下，始持刀反擊，且僅刺傷被害人一刀即行停止，並於案後當場表 明欲至警局自首，僅因警方接獲民眾報案之時間早於被告投案之時點，致被告未 能獲邀自首減刑之寬典，衡諸社會常情，在客觀上應已足以引起一般人之同情， 縱處以法定最低度之刑，猶嫌過重，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕，爰依刑法第 五十九條規定遞減輕其刑。
三、原審以被告事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查被告曾於七十四年間，犯 詐欺罪，經法院判處有期徒刑一年六月確定，並已於七十六年三月十四日執行完 畢，此有其全國前案紀錄表存於本審卷足參，乃原判決於諭知被告緩刑時，竟謂 其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，與事實尚有未合。檢察官上訴意旨認被告具 有殺人犯意，被告上訴意旨認其防衛行為並無過當，分別指摘原判決不當，雖均 無足取；惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。 爰審酌被告之素行，被害人所受損害，及其係因先遭被害人無故持刀剪追擊，始 持扣案之尖刀扺抗被害人，致被害人因而出血性休克不治死亡，且已於九十年六
月十二日與被害人家屬達成民事和解，有原審法院八十八年度重訴字第五二一號 損害賠償和解筆錄，附於本審卷足稽，暨其犯後坦承犯行，態度誠懇頗有悔意等 一切情狀，仍對其量處有期徒刑二年。又被告雖前曾因詐欺罪受有期徒刑以上刑 之宣告，然既於執行完畢後五年內，未曾再受有期徒刑以上刑之宣告，而有如上 述，且本案係因其一時失慮致罹刑典，加以犯後亦已與被害人家屬達成民事和解 ，本院因認其經此偵審程序及為罪刑之宣告，當已知所警惕，日後信無再犯之虞 ，其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑五年，以啟自新。至扣案 之尖刀一把，既經被告自承為其所有供犯罪所用之物，亦應依法併予宣告沒收。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第二項前段、第二十三 條但書、第五十九條、第七十四條第二款、第三十八條第一項第二款，判決如主 文。
本件經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。被告不得上訴。
法院書記官 劉 岳 文
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日
刑法第二百七十七條第二項前段：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。