臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度家上字第九八號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲 ○
右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十八日臺灣臺中地方法院九
十年度婚字第五六四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡請求准上訴人與被上訴人離婚。二、陳述：除與原判決相同者，茲引用之外，補稱： 被上訴人係不守規矩之人，目前在大陸地區，上訴人不願替其辦理接回台灣居留 ，因曾向警察機關申請證明，而被拒絕，亦無法提出申請被警察機關拒絕之證明 。
三、證據：援用原審之證據。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，惟據其以前提出之書狀聲明、陳述如左 ：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：
被上訴人曾打電話給上訴人請其辦理接被上訴人回台灣手續，上訴人說不同意。三、證據：援用原審之證據。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院八十九年度婚字第三二一號履行同居案件卷宗 。
理 由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條 各款所列情形之一，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件上訴人起訴主張：兩造係夫妻，現婚姻關係存續中，被上訴人於八十八年十 一月二十五日返回大陸後，至今未返家，經提起履行同居之訴，原法院於八十九 年十二月二十七日以八十九年度婚字第三二一號判決被上訴人應與上訴人同居確 定，被上訴人並無不能同居之正當理由，迄今仍拒與上訴人履行同居，爰依民法 第一千零五十二條第一項第五款之規定，請求准許裁判離婚。 被上訴人則以：伊回大陸後每次打電話請上訴人幫伊辦理入台之手續，惟上訴人 均稱伊太年輕，不要幫伊辦理；且伊於收到履行同居判決後亦請上訴人辦理伊來 台手續，上訴人仍未置理云云置辯。
三、按夫妻之一方，為台灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚或離婚之效力 ，依台灣地區之法律，台灣地區與大陸地區人民關係條例第五十三條定有明文。 本件被上訴人為大陸地區人民，而上訴人為中華民國國民，台灣地區與大陸地區 人民之離婚訴訟，自應適用台灣地區之法律。又夫妻互負同居義務，夫妻之一方 以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為構成判決離婚之事由，我國民法第一千零零
一條、第一千零五十二條第一項第五款亦有明文規定。經查，本件上訴人主張兩 造現為夫妻，被上訴人自八十八年十一月二十五日返回大陸後，迄未回台履行同 居之事實，業據其提出戶籍謄本一份、原法院八十九年度婚字第三二一號民事判 決、判決確定證明書各一件為證，並經本院調閱八十九年度婚字第三二一號履行 同居事件卷審核無誤，參以內政部警政署入出境管理局向原法院查復被上訴人出 入境記錄資料，被上訴人確於八十八年十一月二十五日出境後即未返國，並經證 人余建安在原審證述無誤，上訴人主張被上訴人客觀上有違背同居義務之事實， 固可信為真；惟所謂夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，係指夫或妻無 正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言，又不盡同居之義務，不僅 須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當，最高法 院三十九年台上字第四一五號、四十年台上字第九一號、四十九年台上字第一二 五一號判例可資參照，是本件所須審究者實為被上訴人是否有惡意遺棄上訴人之 主觀事由。
四、經查，本件上訴人雖主張被上訴人係於八十八年十一月二十日因行為不檢與人通 姦被遺返大陸等情，並聲請原法院傳訊警員李秉昭為証，惟經証人李秉昭於原審 到庭具結証稱：「我認識兩造，我是擔任他們轄區的員警，被告來台要申請旅行 申請書時，是由轄區員警幫他証明，但原告除了第一次在八十八年有申請來台旅 行証外，就沒有再提出申請。被告在八十八年十一月離境，是原告買機票送被告 到機場，不是由警方遣返，被告並無犯案，也沒有遺返資料。大陸人士持旅行証 來台期限是三個月，屆期可以申請延長三個月。大陸人士回去後，須由在台親屬 再次申請來台，如未幫他辦理，就不能再回來，從八十八年以後我們就沒有再接 獲原告之申請。」（詳原審卷九十一年一月二十四日言詞辯論筆錄），依上述証 人所述以觀，大陸配偶來台須經上訴人替其配偶辦理，而被上訴人顯非被遣返大 陸，而係於來台屆期並經上訴人同意之情形下返回大陸，上訴人稱被上訴人惡意 遺棄云云，尚難認為真實。又「大陸地區人民申請進入臺灣地區，應備左列文件 ：三保證書。．．．由在臺灣地區親屬或邀請單位委託他人代申請者，應附委託 書。」「大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應依左列順 序覓臺灣地區人民一人為保證人：一配偶或直系血親。．．．保證人之保證書應 送保證人戶籍地警察機關（構）辦理對保手續」、「大陸地區人民申請進入臺灣 地區，依左列申請方式受理後，核轉內政部警政署入出境管理局辦理．．．三在 大陸地區者，應向行政院設立或指定之機構或委託之民間團體在大陸地區分支機 構申請。未設立分支機構前，須經由香港或澳門進入臺灣地區，由其在臺灣地區 親屬或邀請單位代向境管局申請。前項第三款由其在臺灣地區親屬代申請者，以 被探對象優先代理之。」大陸地區人民進入台灣地區許可辦法第十三條第一項第 三款、第二項、第十五條第一項第一款、第三項前段、第十四條第一項第三款、 第二項分別定有明文；另依大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法第十七 條第一項規定：「大陸地區人民申請在台灣地區定居或居留者，應由依親對象或 在台灣地區設有戶籍之一親等內親屬為保證人，並出具保證書。」由此觀之，被 上訴人欲來台與上訴人履行同居，均需上訴人配合出具保證書，經戶籍地警察機 關（構）辦理對保手續，並由上訴人提出申請經主管機關准許後始得來台，復有
大陸配偶申請來台居留送件須知電腦資料一件在卷可查，而被上訴人未能再次返 台履行同居義務，亦係上訴人未替被上訴人辦理入台手續，依此實難認被上訴人 主觀上有拒絕與上訴人同居而有惡意遺棄之情事，況依被上訴人先後九十年六月 三十日、九十年八月二十一日及九十一年二月二十二日之書狀均陳述伊願返台履 行同居等情以觀，更難認被上訴人主觀上有拒絕與上訴人履行同居而有惡意遺棄 之情事，是上訴人之主張，實不足採。從而，上訴人依據民法第一千零五十二條 第一項第五款請求判決與被上訴人離婚，為無理由，不應准許。五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人惡意遺棄，為不足採，被上訴人抗辯上訴人 未替伊辦理入台手續而無法入境，尚屬可信。是則上訴人執此請求判命准兩造離 婚云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第一千零五十二條第一項第五款 規定，請求判命離婚為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第三百八 十五條第一項前段、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日~B1家事法庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 鄭金龍
~B3 法 官 王重吉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 顏子良
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ