臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第二四一號
上 訴 人 家和有線電視股份有限公司
（即附帶被上訴人）
法定代理人 甲○○
送達代收人 丙○○
視同上訴人 己○○
訴訟代理人 庚○○
被 上訴人 乙○○
法定代理人 丁○○
戊○○○
右當事人間請求給付補償金事件，上訴人家和有線電視股份有限公司對於中華民國九
十一年四月十八日臺灣臺中地方法院九十年訴字第一○六五號第一審判決提起上訴，
被上訴人提起附帶上訴及擴張聲明請求，本院於九十二年十二月九日言詞辯論終結，
判決如左：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再連帶給付附帶上訴人新台幣六十四萬八千元，及自民國八十八年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘附帶上訴駁回。
被上訴人擴張之訴駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人家和有線電視股份有限公司負擔；附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔三分之二，餘由附帶被上訴人連帶負擔；關於擴張之訴部分，由被上訴人負擔。
本判決第三項於被上訴人以新台幣二十一萬元為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人及視同上訴人等如於假執行程序實施前以新台幣六十四萬八千元為被上訴人供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
家和有線電視股份有限公司（以下簡稱家和公司）部分：一、聲明：
（一）、上訴部分：
㈠原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨命訴訟費用之裁判均 廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一審及第二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。 ㈣如受不利判決，請准上訴人提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。（二）、附帶上訴及擴張之訴部分：
㈠附帶上訴及擴張之訴均駁回。
㈡附帶上訴及擴張之訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。 ㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、本件原審判決判令上訴人與視同上訴人楊王淑玲即榮昌視訊科技工程行（以 下簡稱楊王淑玲）及己○○就被上訴人即附帶上訴人所受職業災害，應對被 上訴人負連帶賠償責任，無非以被上訴人與己○○間為僱傭關係，雲欽依勞 動基準法第五十九條各款規定，就被上訴人所受職業災害給予補償，而上訴 人為系爭工程之事業單位，則上訴人自亦應依同法第六十二條之規定，對被 上訴人負連帶補償責任云云。然上訴人認原審判決其認事用法有多所未合之 處，爰依法提起本件上訴，合先敘明。
（二）、被上訴人與己○○間確無僱傭關係存在： ㈠被上訴人與己○○間就系爭工程之施作，究係合夥承攬抑或僱傭關係，實為 被上訴人得否依勞動基準法、勞工安全衛生法等規定為本件請求之關鍵所在 。而原審判決所以認定被上訴人與己○○間有僱傭關係存在，係以己○○於 系爭工程所涉過失致被上訴人重傷害案之刑事偵查程序中未否認有僱傭被上 訴人之情事云云為其認定之依據。
㈡惟按所謂「未否認」，於訴訟之證明上為消極之證據方法，並不當然足以推 斷積極事實之存在，是民事訴訟法第二百八十條第一項但書規定，當事人於 言詞辯論終結前追復爭執者，不生擬制自認之效力。換言之，此時他造當事 人就其所主張之事實，仍應負舉證責任。然查依己○○於九十年六月五日提 出陳述狀記載：「本人己○○於八十八年三月初與乙○○（即被上訴人）彭 國雄‧‧‧等人約定『由本人代表』向榮昌電訊科技工程行簽約承攬家和有 線‧‧‧佈攬工程」等語，顯見己○○於原審審理中即已具狀明白否認其與 被上訴人乙○○間有何僱傭關係之存在。且依該陳述狀所稱己○○代表乙○ ○等八人向榮昌電訊科技工程行簽約承攬家和有線電視H2N.11佈纜工程約 定所得工程款扣除車輛加油、維修、伙食費後，按「出工日數及佈纜米數」 計算工資，而依該陳述狀所附己○○等八人之工資計算表，系爭工程自三月 六日開始至三月二十五日結束，扣除乙○○因受傷後不能工作之三天，自三 月六日至三月十九日計十四天，乙○○共領新台幣（下同）二萬五千五百四 十一元，然己○○自同月六日至十九日則僅共領二萬三千四百六十元，則原 審判決所稱之「受僱人」乙○○所領之工資反較所謂之「雇主」己○○所領 得者為多，足徵其二人間應非僱傭關係至明。詎原審法院就此關鍵問題竟始 終漠視上開己○○具狀具體否認僱傭關係之事實；另依該薪資配表亦可知己 ○○等八人既依出工日數及佈纜米數計算所得工資，而乙○○若未受傷其所 領得者當較己○○為多，則豈有受僱人所領得者較僱用人為多之理，此依經 驗法則所得之合理推論，亦足證明其二人間並無僱傭關係，然對此一上訴人 於原審一再主張之事實，卻未見原審就此詳加調查審認，即遽為上訴人不利 之認定，是原審就此部分事實之認定，證據之取捨，實嫌率斷。添（三）、又被上訴人於九十二年六月九日提出附帶上訴理由狀，對本件提起附帶上訴
，主張上訴人除應依原審判決與同案其他上訴人連帶給付一百五十四萬二千 二百一十一元外，尚應再連帶給付六百八十四萬九千五百七十六元云云。惟 查，被上訴人該附帶上訴之請求實屬無據。爰將理由一一詳陳如次： ㈠按民事訴訟法第四百四十一條第一項規定，提起上訴，應以上訴狀表明下列 各款事項提出於原第一審法院為之‧‧‧‧三、對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明。又附帶上訴乃對於原審判決聲明不服之方法 ，是若該當事人在下級審已受全部勝訴之判決者，即無上訴權，最高法院分 別著有十八年上字第二七七九號、二十七年上字第五三六號判例及五十五年 台上字第一六三五號裁判可資參照。是附帶上訴亦屬對原審判決聲明不服之 方法，亦為上訴，則本件被上訴人就其於下級審已獲全部勝訴之判決，自已 無從依民事訴訟法第四百四十一條第三款為廢棄或變更之聲明而提起附帶上 訴之餘地，其附帶上訴顯不合法，應予駁回。添 ㈡再按，受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項‧‧‧三、整理並協議 簡化爭點。又當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款‧‧‧為協議者應 受其拘束，修正後之民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款暨同條第三 項亦有明文。而該條規定之立法理由更近一步明白指稱「為求兩造之衡平， 使當事人之一造不擅自變更或擴張爭點範圍，爰增訂第三項規定當事人應受 其拘束」（見該條立法理由四）。準此，茲兩造雙方既已於鈞院行準備程序 時就被上訴人上開請求「不能工作之損失補償」、「殘廢補償」之計算標準 及計算方法，達成限縮爭點之協議，揆諸上開民事訴訟法第二百七十條之一 之明白規定，暨所以增列該條規定之立法理由，自不許當事人之一造擅自變 更或擴張爭點範圍，否則，若謂當事人之一造可不受準備程序中所為爭點協 議之拘束，得於嗣後之訴訟程序中任意再行擴張或變更爭點，則上開有關民 事訴訟法就有關準備程序所為之規定豈不成為具文，該有關爭點限縮之規定 將永無適用之餘地，如此一來，又豈為民事訴法所以增設該第二百七十條之 一規定之立法意旨之所在，是基於私法自治，民事訴訟法既係以處分權主義 辯論主義為訴訟進行之基本原則，法院自應受該爭點協議所為訴訟上契約之 拘束，並以之為裁判基礎，方符修正後民事訴訟法規定之意旨，今被上訴人 於雙方達成爭點限縮之訴訟上契約後，猶提起附帶上訴，主張其職業災害補 償金額應為如何之計算云云，依修正後之民事訴訟法規定，洵屬無據，自不 應准許。
㈢退萬步言，本件縱認被上訴人就其得請求之金額得再有所主張，惟查細核被 上訴人附帶上訴理由狀之所載，就其請求上訴人應再給付之金額，其計算方 法及標準，無非均以原審判決理由所示之內容為據，然查，原審判決理由就 被上訴人「不能工作之損失補償」，及「殘廢補償」之計算及判斷，均有違 誤，殊不足憑，被上訴人以之為計算標準請求上訴人應再給付六百餘萬元云 云，自無理由。
⑴不能工作之損失補償部分：
①上訴人否認己○○所提工資計算單之真正： 查，原判決以己○○所提工資計算單，為其計算被上訴人原領工資之準據；
惟查，己○○所提上開工資計算單既非扣繳憑單，亦非薪資證明，其上尤無 被上訴人之簽名或蓋章，自難遽認其為真實，尤無從以之為本件薪資計算之 依據，今被上訴人主張請領治療期間之工資補償，則其原領工資究係為何， 自須由被上訴人舉證證明之，且依民事訴訟法之舉證法則，在被上訴人提出 相關證據證明前，法院自應駁回其請求。添
②退步言之，縱認得依己○○所提該工資計算單為本件計算基礎，惟按勞動基 準法施行細則第三十一條第一項解釋勞動基準法第五十九條第二項之原領工 資，係指「該勞工遭遇職業災害前一日『正常工作時間所得之工資』，則既 謂『正常工作時間』，應係指一般有固定上班時間，長期工作之勞工，始有 『正常工作時間』可言。而依卷附己○○於原審所提陳述狀及所附之薪資表 可知，系爭工程僅為一臨時性、短期之承攬工程，自無上開施行細則第三十 一條第一項規定適用之餘地，則原審依上開規定計算，即有未洽。添 ③又勞動基準法第五十九條第二項係規定：「勞工在醫療中，『不能工作時』 ，雇主應按其原領工資數額予以補償。」則所謂「不能工作之損失補償」， 必係勞工於受傷後，雇主仍在營業中，而勞工因傷不能工作致不能領得其原 領工資之情形，始有該條之適用可言，則本件依上所述，既為一按出工日數 領取工資之臨時性工作，於承攬之工作完成後，何時會再有工程可做，工程 日數若干及所領薪資如何均未可知，且己○○於原審所提陳述狀亦自承，其 於本件工程施作完成後，已無工程可繼續施作，被上訴人自亦不可能前往上 班，則被上訴人既已無工作可作，自亦無所謂醫療期間之「工資」補償可言 ，是今若依原審判決理由之計算方式，以此為其固定可領得之薪資計算其賠 償數額，則被上訴人將反因遭遇職業災害而領得超過其原本可領得之薪資此 因損害之發生反獲不當得利之情形，實非勞動基準法制定職業災害損失償制 度之立法本旨，是原審判決理由欄中以被上訴人所領得之臨時性工資作為固 定薪資計算其不能工作之損失補償，於法殊有不合。添 ⑵殘廢補償部分：
依上所述，被上訴人陳正德所承攬者僅為一臨時性之工程，於該工程完成後 是否尚有其他工程可做，均未可知，且徵諸己○○於原審所提之陳述狀中之 自承，其於此事件後即失業，是其平均工資得否依其上開臨時性之工資所得 作為計算之依據，實非無疑。添
⑶況民事訴訟法係採處分權主義、當事人主義及辯論主義，法院不能就當事人 未主張之事實加以裁判或以之為判決之依據，另當事人就其所主張之事實亦 負有舉證責任，則陳正德之原領工資、平均工資究為若干，自需由被上訴人 舉證證明之，換言之，本件工程僅為一臨時性之工作，與勞動基準法中所稱 之「正常工作時間」、「平均工資」等之文義既均有所不同，自不能直接適 用上開勞動基準法中之相關規定，而應由被上訴人提出證據證明其於受傷之 前二年或前六個月內平均可領得之薪資，再據以請求，始屬適法，再者，上 訴人於原審就被上訴人所提之月薪資一萬六千五百元並未爭執，則原審自應 以兩造均不爭執之事項為認定事實之基礎，今原審判決代當事人提出其本所 未主張之事項並進而以之為裁判，依最高法院七十一年台上字第二八八號判
例所示，其違背上開民事訴訟法所採之基本原則，自屬判決違背法令。添 ㈣再退步言之，本件縱認有上開勞動基準法等規定之適用，惟原審就上開法規 之適用，亦顯有誤會失入之處，茲說明如下： ⑴不能工作之損失補償部分：
①按勞工因遇職業災害得請求工資補償者，依勞動基準法第五十九條第二項之 規定，應以「在醫療中不能工作」為限，復按勞動基準法第五十九條所稱醫 療期間係指『醫治』與『療養』。一般所稱『復健』，則係屬後續之醫治行 為，（內政部七十五年四月十八日（）台內勞字第三九三四六七號函釋） ②本件被上訴人於八十八年三月二十日受傷後即呈植物人狀態，並於八十八年 七月十日出院，有亞東紀念醫院診斷證明書一紙附卷可憑，雖被上訴人經勞 工保險局核定為第一級殘廢並予退保之之日為八十九年八月十六日，惟被上 訴人係於本件事故發生之後始加入勞工保險，則該勞工保險之入保及退保之 事實既均不實在，自不得以之為計算基礎，是被上人之醫療期間應係至八十 八年七月十日止，並以每月可工作之時間即扣除例假日，祇餘二十三天計算 。添
③是被上訴人不能工作之損失補償，若認應依勞動基準法第五十九條第二項計 算，其工資補償之金額為醫療期間乘以原領工資： 醫療期間：22（三月）+23×3（四、五、六月）+10（七）月=101（日） 醫療期間乘以原領工資：101×2812=284012元。 ⑵殘廢補償部分：
承前所述，系爭工程僅為一臨時性之工作，與勞動基準法中所稱之「正常工 作時間」、「平均工資」等之文義均有所不同，不能直接適用勞動基準法中 之有關規定，而應由被上訴人提出證據證明其於受傷之前二年或前六個月內 平均可領得之薪資，再據以請求，縱或不然，本件如認有勞動基準法第二條 第四款規定之適用，惟被上訴人所得請求之殘廢補償數額應計算如下： ①所謂平均工資，依勞動基準法第二條第四款規定：「工作未滿六個月者，謂 工作期間所得工資總額除以『工作期間之總日數』所得之金額。工資按工作 日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資如少於該期內工資 總額除以『實際工作日數』所得金額百分之六十者，以百分之六十計算」。 是依該條規定之前後文義對照以觀可知：
在工作未滿六個月者，其平均工資仍應依「工作期間所得工資總額除以『工 作期間之總日數』所得之金額」計算，惟於依此所計算之數額，少於該期內 工資總額除以『實際工作日數』所得金額百分之六十者，始以工資總額除以 『實際工作日數』所得金額之百分之六十計算，是由法條前後文義不同對照 可知，所謂『工作期間之總日數』，係指勞、資雙方所約定工作期間之總日 數，與『實際』工作之日數不同，始能與該條後段所謂「除以『實際工作日 數』」相區隔，並符法條規定之意旨。添
是本件系爭工程自三月六日開始，至三月二十五日結束，有己○○於九十年 六月四日所提陳述狀所附之工資計算表附卷可稽，是本件工作期間之總日數 應為二十天，（三月六日至三月二十五日）其每日平均工資依上開法規定計
算，應係「工作期間所得工資總額；二五五四一元）計算式：4224 +1681+3 833 +2140 +2723 +2586 +3759 +1783+2812=25541），除以「工作期間之總 日數」，亦即本件約定之工程日數二十天，應係一二七七元（小數點以下四 捨五入）；惟因該數額未達該期間內工資總額除以「實際工作日數」所得金 額百分之六十為一七０二元（25541÷9（實際工作日數）=2838；2838÷60% = 1702元；小數點以下四捨五入） ，故本件依勞動基準法第二條第四款規 定之平均工資應係一七０二元。
又，原審及被上訴人附帶上訴請求殘廢補償以二千七百日計算，為一錯誤之 數據。查依勞工保險殘廢給付標準表（勞工保險條例第五十三條附表），普 通傷病殘廢等級第一級者，給付標準為一千二百日，職業傷病殘廢補償，增 給百分之五十，應係一千八百日日，原審誤以一千八百日為普通傷病之給付 標準，故就已加計百分之五十之日數又再加計百分之五十等於一千八百日重 複加計百分之五十。添
是本件之殘廢補償數額應係三百零六萬三千六百元（平均工資1702元×1800 天 =0000000元添
而本件勞工保險局已發給被上訴人殘廢補償一百零九萬八千元被上訴人不 得再行請求，應予扣除，故本件被上訴人得請求之殘廢補償為一百九十六萬 五千六百元（0000000- 0000000=0000000）（四）、綜上，本件縱認被上訴人得依勞動基準法第五十九條第二項規定請求不能工 作之損失補償及殘廢補償，扣除原審判決准予被上訴人請求一百五十四萬二 千二百一十一元之金額，尚得再行請求之金額最多亦應僅為七十萬七千四百 零一元（284012+ 0000000=0000000；0000000-0000000＝707401）。（五）、末查本件被上訴人以其受有職業災害而依勞動基準法第五十九條第一、二、 三款規定分別請求醫療費用、不能工作之損失補償及殘廢補償。惟按依上開 法條第二款但書規定「但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷 ，審定為喪失原有工作能力，『且不合第三款之殘廢給付標準者』，雇主得 一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」伸言之，喪失 工作能力而『無法依第三款取得殘廢補償者』，始可依第二款一次支領四十 個月之工資且不能再支領該款不能工作之損失補償。準此，勞動基準法第五 十九條第二款與第三款之規定應係立於相互競合之關係，若勞工就其中一項 請求權已受清償時，勞工基於同一事故所受相同損害之補償請求權，應即告 消滅。否則，將使遭受職業災害之勞工受到超過補償之特別利益，洵非公平 ，亦非勞動基準法職業災害損失補償制度之立法本旨。經查，本件被上訴人 因職業災害呈重度傷殘而不能工作等情，至今已逾三年，並經診斷其殘廢狀 況難以改善，有各該勞工保險殘廢診斷證明書、勞工保險傷病診斷證明書附 卷可稽，則今被上訴人就其殘廢補償部分已依一千八百日為標準請求給付， 已逾前揭勞動基準法第五十九條第二款「四十個月之標準」（四十個月乘以 三十天為一千二百日），則依上開損失補償之原理，被上訴人於依該法第三 款請求殘廢補償後，即不得再為該條第二款不能工作損失補償之請求，是被 上訴人就此部分依勞動基準法五十九條第二款所為之請求，自屬無據，而無
理由，詎原審就此竟亦為准許之判決，於法自有未合。視同上訴人即附帶被上訴人楊王淑鈴、己○○部分：均未於言詞辯論期日到場，己○○亦未提出書狀作何聲明或陳述；楊王淑鈴則求為判決駁回附帶上訴。乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：
（一）、上訴部分：求為判決上訴駁回。
（二）、附帶上訴部分：
㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之宣告暨命負擔 訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，附帶被上訴人家和公司、己○○、楊王淑鈴應再連帶給付附帶 上訴人新台幣一百七十七萬二千三百三十四元，及自八十八年三月二十一日 起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢附帶上訴訴訟費用由被上訴人家和公司、己○○、楊王淑鈴連帶負擔。 ㈣願供擔保，請准宣告假執行。
（二）、擴張聲明部分：
㈠上訴人家和公司、己○○、楊王淑鈴應再連帶給付被上訴人新台幣六百八十 四萬九千五百七十六元，及自九十二年六月十七日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。添
㈡願供擔保，請准宣告假執行。添
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、否認家和公司準備書狀內第一項所提：「已於九十一年八月七日鈞院審理時 當庭自認其請求之範圍」云云。查當時二審尚未進入實體事實審，而後各次 出庭僅受命法官試行依原判決主文和解，故無所謂被上訴人自認其請求之範 圍，被上訴人更不同意所謂九十一年八月七日審理時「已就爭點達成協議」 ，由於被上訴人不同意，故於九十一年九月十二日即提出第一次附帶上訴， 而後受命法官試行和解，因此被上訴人否認「已就爭點達成協議之認定」。 又，被上訴人除就原審敗訴之一百七十七萬二千三百三十四元（包括醫療費 六十七萬四千三百三十四元、殘廢補償一百零九萬八千元）及法定遲延利息 部分提起附帶上訴外，另擴張聲明請求不能工作損失補償一百三十八萬二千 九百七十六元及殘廢補償五百四十六萬六千六百元，合計共六百八十四萬九 千五百七十六元及法定遲延利息。
（二）、關於乙○○遭遇職業災害前一日正常工作時間所得工資每日二八一二元，已 據雇主己○○於一審提出陳述狀証物工資計算單自認在卷，家和公司於原審 提出書狀並引用該工資表，並不否認其真實，只辯稱：「合夥」云云，可証 明雙方對此不爭議，家和公司既曾於訴訟中以之為證物，更於九十二年七月 二日書狀第十一頁最後一行引用為証物，茲又否認真正，顯非可採。（三）、復按勞動基準法第五十九條第二款但書中之「喪失原有工作能力」與同條款 前段之「不能工作」性質相同，即勞工如因職業災害於醫療期間喪失「原有 工作能力」即為不能工作，與勞工是否於受傷後有實際工作之規劃無涉，乙 ○○於本件事故發生時，年十九歲，正值年青壯年之時，唯因本件事故，恐
將終生癱瘓於床塌，無法再恃勞力營生，亦無法從事腦力之工作，顯係喪失 原有工作能力，家和公司以被上訴人於本件系爭工程完成後，無工程可繼續 施作，故辯稱渠無須負擔工資補償等情置辯，實與同法第五十九條第二款之 規範意旨相違背。又承攬事業必有完工之時，若以家和公司狡辯之詞，則所 有因職業災害受傷之勞工，必皆無法依此條款而受補償，亦與此條款之立法 目的相杆格，從而，家和公司所為抗辯實不足採。家和公司於準備書狀內， 一再以「臨時工」，或以「臨時性工程」於承攬之工作完成後，無後續工作 為由，辯無所謂醫療期間之工資補償可言，實為強辯之詞，實不足採。又如 果依家和公司所論，則勞工發生重大職災時，僱主立即宣佈歇業，不就毋庸 負擔職災補償？職災後「不能工作」，係就遭受職災之勞工於職災後之勞動 能力、謀生能力而論，與僱主歇業或失業無關，何況僱主歇業或失業，不代 表勞工就失業，家和公司之立論，以己○○因此事件而失業，被上訴人即失 業之說法，實不足採。
（四）、家和公司於準備書狀內，辯稱不能以勞保入保退保作為計算基礎，醫療期間 應算至八十八年七月十日止云云。查被上訴人於八十八年三月二十日受傷送 醫後，經醫療搶救而成植物人狀態，經亞東醫院醫師建議做居家看護療養， 並於八十八年七月十日出院，轉回台中沙鹿童綜合醫院居家看護療養至今已 過四年多，被上訴人仍處於植物人狀態，依勞基法第五十九條第一項第二款 之規定，「在醫療中不能工作時，應按其原領工資數額予補償，但醫療期間 屆滿二年仍未能痊癒‧‧‧‧雇主得一次給付四十個月平均工資後，免除此 項工資補償責任」，此係法律明文規定，被上訴人請求二年，自屬正當。家 和公司卻僅要以八十八年三月二十日住院至八十八年七月十日出院，一百零 一天做工資補償，是錯誤立論，實不足採。（原領工資即係指勞工遭遇職災 前一日正常工作時間所得之工資，勞基法施行細則第三十一條第一項前段所 明定）故工資補償應為二千八百一十二元乘二十七乘二十四等於00000 00元。
（五）、查勞基法施行細則第二條規定：「依本法第二條第四款計算平均工資時，左 列各款期間之工資及日數均不列入計算：⑴發生計算事由之當日。⑵因職業 災害尚在醫療中者。‧‧‧」。家和公司於準備書狀內辯稱「所謂：『工作 期間之總數』，係指勞資雙方約定定之總日數，即所謂合約工作天數，即為 二十天」云云，依勞基法施行細則第二條第一、二項規定，家和公司之立論 是錯的。本件工作期間之總日數應為九天（即三月六、八、九、十、十一、 十六、十七、十八、十九日），而三月二十至至三月二十五日，當時被上訴 人已因受傷在醫療中，並不能計算在內。
（六）、家和公司準備書狀內對原審及被上訴人請求殘廢補償以二千七百日計算有異 議一節。查勞工保險條例有關殘廢補償區分為二：⑴普通傷病殘廢補助費， ⑵職業傷病之殘廢補償。勞工保險條例第五十三條：「普通傷病之殘廢補助 費」，係規定普通傷害或羅患普通疾病之給付，依附表中普通傷病殘廢等級 一級，給付標準為一千二百日。勞工保險條例第五十四條：「職業傷病之殘 廢補償費」，被保險人因職業傷害或羅患職業病，經治療終止‧‧‧‧‧‧
醫院診斷為永久殘廢者，依同表規定殘廢等級及給付標準，增給百分之五十 ，一次請領殘廢補償費。」依附表中職業傷殘廢等級第一級，給付標準為一 千八百日，增給百分之五十，即殘廢補償以二千七百日為正確計算。二千八 百三十八元乘二千七百日等於七六六二六元。本件係職業傷病之殘廢補償， 自應適用五十四條之規定，家和公司誤為一千八百日，顯有誤解。（七）、補償金額之請求依據及計算方式：
㈠不能工作損失補償部分：
⑴請求之依據：勞動基準法第五十九條第一項第二款：「勞工在醫療中不能 工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」；又「本法第五十九條第第 一項二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所 得之工資」，勞動基準法施行細則第三十一條規定甚明。 ⑵補償金額計算方式：乙○○受傷前一日工資為二八一二元，原審核准一百 八十二萬二千一百七十八元（2812元×27天×24月=1,822,176元），扣除 起訴請求准許之四十三萬九千二百元，不足一百三十八萬二千九百七十六 元，被上訴人茲擴張請求，擴張金額為一百三十八萬二千九百七十六元。添 ㈡殘廢補償部分：
⑴請求之依據：勞動基法法第五十九條第一項第三款：「勞工經治療終止後 ，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其 殘廢程度，一次給予殘廢補償，殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規 定。所謂平均工資，依勞動基準法第二條第一項第四款規定：「平均工資 ‧‧‧謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日 數所得之金額，工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期 間之總日數所得之金額。」勞工保險條例第五十三條：「被保險人因普通 傷害或罹患普通疾病，經治療終止後，如身體遺存障害，適合殘廢給付標 準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷為永久殘廢者，得一次 請領殘廢補助費，殘廢給付標準表如附表二。」又同條例第五十四條：「 被保險人因職業傷害或罹患職業病，經治療終止後，如身體遺存障害，適 合殘廢給付標準表規定之項目，並經保險人自設或特約醫院診斷永久殘廢 者，依同表規定之殘廢等級及給付標準，增給百分之五十，一次請領殘廢 補償費。被上訴人乙○○已經判定為第一級殘廢，且係職業傷害殘廢，應 加給百分之五十，共為二千七百日。
⑵金額之計算：
乙○○自八十八年三月六日至十九日止之每日平均工資為二千八百三十八 元（計算方式為4224＋1681＋3833＋2140＋2723＋2586＋3759＋1783＋28 12/9=2838），原審核准七百六十六萬二千六百元（838元×2700天=7,662 ,600元）一審並扣除勞工保險局已核發一百零九萬八千元，再扣除乙○○ 一審請求准許之一百零九萬八千元，不足五百四十六萬六千六百元，被上 訴人茲擴張請求，擴張金額為五百四十六萬六千六百元。 ⑶兩項合計：擴張請求金額為六百八十四萬九千五百七十六元 （1,382,976 元＋5,466,600元= 6,849,576元）
（八）、上訴人等應連帶之法律依據：「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時 ，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人 連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。事業單位或承攬人或中間承 攬人，為前項之災害補償時，就其所補償之部分，得向最後承攬人求償。」 勞動基準法第六十二條定有明文。本件家和公司係定作人，將系爭工程交榮 昌行承攬，榮昌行又將系爭工程交由己○○承攬，均有契約書可據，應可信 為真實，因此，上訴人均應負連帶責任。添
理 由
甲、程序部分：
一、按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該 債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為 共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於 被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。（ 最高法院三十三年上字第四八一○號判例參照）又民事訴訟法第五十六條第一項 第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴 訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法 院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言 ，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法 院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效 力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。（最高法院五 十二年台上字一九三○號判例參照）。本件己○○與楊王淑鈴於原審為共同被告 ，原審認其二人依勞動基準法第六十二條第一項規定，對於被上訴人之損害均與 家和公司應連帶負損害賠償責任，此有原審判決書可稽，依前述實務見解，己○ ○與楊王淑鈴既為連帶債務人，則家和公司提起上訴，其上訴效力應及於連帶債 務人己○○與楊王淑鈴，即己○○與楊王淑鈴為視同上訴人，合先敘明。二、本件視同上訴人己○○、楊王淑鈴未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三 百八十六條所列各款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款 至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件被 上訴人於本院擴張訴之聲明，請求上訴人家和公司、己○○、楊王淑鈴應再連帶 給付被上訴人六百八十四萬九千五百七十六陸元，及自九十二年六月十七日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，依法應予准許。又上訴人抗辯被上訴人 附帶上訴不合法云云，惟查，被上訴人對於其原審敗訴部分提起附帶上訴，應為 合法，上訴人抗辯並不足取。
四、上訴人復主張，兩造已於本院行準備程序時就被上訴人請求「不能工作之損失補 償」、「殘廢補償」之計算標準及計算方法，達成限縮爭點之協議，亦即就其得 請求之數額，依被上訴人於原審之主張標準計算，被上訴人就其超過原審請求數 額部分，依法自不得再有所主張云云。然為被上訴人所否認，查，被上訴人於本 院九十一年八月七日行準備程序時，並未同意依其於原審之主張標準計算，有該 次準備程序筆錄可憑，被上訴人所主張者，係指：「原審計算賠償方法是對的，
然其請求之金額較少」，是以其後被上訴人即於九十一年九月十一日第二次準備 程序期日後之翌日，即提起附帶上訴，擴張應受判決事項之聲明，（見本院卷第 六十頁）上訴人此項主張，不足採取。
乙、實體部分：
一、本件被上訴人主張其於八十八年三月二十日下午三時許，至系爭工程施工處實施 纜線佈線時，因工地現場未實施交通安全管制措施、亦未為任何安全防護之設備 或措施，以致被上訴人於前揭纜線佈線工程作業時遭路過車輛不慎拖拉纜線而墜 落地下道，繼而遭地下道中訴外人石明立所駕駛車輛ＨＶ－０９７２自小客車衝 撞，被上訴人頭部因而重創，經送往台北縣板橋市亞東紀念醫院急救，並施以開 顱手術、氣管切開術、腦脊髓液腹腔引流等手術，目前仍呈植物人狀態，陷於意 識呆滯、無法言語、二十四小時需人照顧，終日臥床之極重度傷殘等情，有被上 訴人所提出之沙鹿童綜合醫院診斷證明書、臺中縣政府函、中華民國身心障礙手 冊、身心障礙者鑑定表、亞東紀念醫院醫療費用公費明細及原審依職權向亞東紀 念醫院函調之勞工保險殘廢診斷書等資料為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實 。
二、被上訴人另主張其自八十八年三月初起受僱於視同上訴人己○○，期間己○○於 同年三月五日向視同上訴人楊王淑鈴承攬其所承包之上訴人家和公司之系爭工程 ，本件事故係因己○○未於工地實施交通管制措施、亦未為安全防護之設備；而 發包工程之楊王淑鈴與家和公司亦無善盡督導之責而有以致之等情。己○○於原 審則以：於八十八年三月初與被上訴人及訴外人許志弘、彭國雄、林瑞泉、林明 輝、周棟成、林燕超等人成立一工班，約定由己○○代表向楊王淑鈴簽約，承攬 上訴人家和公司之系爭工程，嗣於八十八年三月二十日下午，己○○、被上訴人 、訴外人彭國雄三人出班至系爭工程施工處施工，當時己○○正在電桿上固定線 纜，被上訴人在路面指揮交通注意安全，故己○○並不知實際發生之情形等語抗 辯。楊王淑鈴於原審則以：伊與己○○簽訂之工程承攬合約書中之第四項第五項 即明定己○○於施工時應注意其勞動條件須符合有關法令規定並願遵守勞工安全 衛生法暨其相關法規及願確實遵守交通及道路法規，且楊王淑鈴帶領己○○及其 工人即被上訴人等人至上訴人家和公司工程部，由上訴人家和公司派員講習安全 維護及施工法、施工品質等事項，再由上訴人家和公司指派工程師到施工現場指 揮監督，本件事故之發生，實與楊王淑鈴無涉。又楊王淑鈴基於定作人之身分， 已善盡應盡之責任，被上訴人受有傷害與楊王淑鈴之定作之間，顯無相當之因果 關係，再者，縱然被上訴人因此事故而有補償金之請求，亦僅得依法向其雇主己 ○○及上訴人家和公司請求補償，且被上訴人業已依第三人強制責任保險及勞工 保險領得勞工保險給付，亦應扣抵其請求之補償金等情抗辯。上訴人家和公司另 以：（一）、被上訴人與己○○、許志弘、彭國雄、林瑞泉等八人係合夥關係， 共同向楊王淑鈴承包此項佈攬工程，因渠等間並無成立任何公司行號，故推由己 ○○與楊王淑鈴簽約，彼此間並無僱傭關係，上訴人己○○並無經營指揮權，而 被上訴人亦非受僱於己○○之勞工，即無勞動基準法、勞工安全衛生法之適用。 （二）、楊王淑鈴違反與上訴人家和公司間之不得將系爭工程轉包予他人之約定 ，擅自將系爭工程轉包予己○○，而被上訴人乙○○為己○○所雇用之工人，其
縱因施工中受傷，依上開規定應負職業災害補償連帶責任者為雇主及承攬人或中 間承攬人，而不及於為定作人之上訴人。（三）、再者，本件施工地點，並非在 上訴人家和公司之工作場所內，且非上訴人家和公司提供，上訴人家和公司原無 督促承攬人依勞工安全衛生法辦理，上訴人家和公司不負職災害補償之連帶責任 。（四）、被上訴人已依勞工保險條例或健保給付受補償，則應扣抵之。（五） 、據己○○所提出之工資計算影本可知，被上訴人乙○○並無每日均前往工作， 且己○○與楊王淑鈴之承攬契約係短期性質，己○○於本件工程施作完成，渠等 之僱傭關係即已終結，既已無工程可繼續施作，受僱人自亦不可能前往上班，是 被上訴人主張醫療期間之工資補償，亦屬不可採等語，資為抗辯。三、經查：
（一）、按職業災害，謂勞工、就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、 氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、 殘廢或死亡」，勞工安全衛生法第二條第三項定有明文，此規定可作為勞動 基準法第五十九條「職業災害」判斷之參考。另以勞動基準法「職業災害」 之認定基準，學說上固有相當因果關係說、保護法的因果關係說及相關的判 斷說之分，惟通說均採相當因果關係說，依此說「職業災害」，必須在勞工 所擔任之「業務」與「災害」之間有密接關係存在。所謂密接關係即指「災 害」必須係被認定為業務內在或通常伴隨的潛在危險的現實化。又勞災補償 的本質亦屬損失填補的一種型態，故職業災害，必須業務和勞工的傷病之間 有一定因果關係存在為必要。所謂「業務」即意味著「勞工基於勞動契約在 雇主支配下的勞動過程」（學者稱之為業務遂行性）。又所謂「一定因果關 係」（學者稱之為業務起因性），指以傷病所發生之一切不可欠的一切條件 為基礎，依經驗法則判斷業務和傷病之間具有相當的因果關係。（二）、本件被上訴人所擔任之業務為在系爭工地內從事佈設電纜之工作，而其受本 件傷害時係在工地現場實施纜線佈線時，因工地現場未實施交通安全管制措 施，以致被上訴人於作業時遭路過車輛不慎拖拉纜線而墜落地下道，繼而遭 車輛衝撞，頭部因重創而成植物人，其既係在執行業務之時受傷，則其受傷 自具備「業務遂行性」之要件，且遭人撞及為此系爭工程業務內在或通常伴 隨的潛在的危險，其所受之傷害與其業務之間，當認具有相當因果關係存在 。是上訴人所受之本件傷害，依前所述，本件即係屬勞動基準法第五十九條 之職業災害，先予敘明。
四、另查：
（一）、己○○部分：
㈠按勞工係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，雇主係謂僱用勞工之事業主， 事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，勞動基準法第二條第 一款、第二款定有明文。上開規定對於雇主之認定採廣義之定義，其意旨在 於防免雇主脫卸責任，是以，為事業單位之投資人、負責人，當為雇主，再 者，事業部負責人如總經理、廠長等，負責直接經營各該事業，指揮所屬， 亦為雇主，從而，勞工亦有可能同時兼具雇主之身分。 ㈡己○○固稱：其於八十八年三月初與被上訴人及訴外人許志弘、彭國雄、林
瑞泉、林明輝、周棟成、林燕超等人成立一工班，約定由己○○代表向楊王 淑鈴承攬本件系爭工程等情，然查：
⑴己○○於台灣板橋地方法院檢察署八十八年度他字第二二七一號案件八十八 年十二月二十八日偵查訊問時自承：工程係伊所承攬，且事故發生當時有伊 、被上訴人及訴外人彭國雄在系爭工程施工處施工，並由伊擔任現場之指揮 ，再者，楊王淑鈴於原審審理時則陳稱：其曾帶領己○○及其工人即被上訴 人等人至上訴人家和公司工程部，講習安全維護及施工法、施工品質等事項 ，並於台灣台中地方法院檢察署八十九年度調偵字第四○八號八十九年十二 月十八日偵查訊問時述及：系爭工程之施工安全，應由己○○負責等情，是 以，應認己○○除向上訴人榮昌行承攬系爭工程，亦實際負責工人及施工現 場之指揮調度。
⑵又己○○於前開偵查程序中均未否認有僱傭被上訴人之情事，此業經台灣台 中地方法院檢察署八十九年度調偵字第四○八號起訴書、原法院九十年度沙 簡字第五五五號刑事簡易判決亦同此認定，綜上，應認己○○與被上訴人間 確實存在僱傭關係。上訴人家和公司以被上訴人乙○○若為受僱人，何以所 領之工資反較所謂之「雇主」己○○所領得者為多，足徵其二人間應非僱傭 關係，而係合夥關係云云。惟查，受僱人之所得並不一定必需比雇用人為少 ，上訴人以此推斷其二人間應非僱傭關係，而係合夥關係，並無所據。 ⑶又按滿二十歲為成年，而滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力，為限制 行為能力人，民法第十二條與第十三條第二項定有明文。又限制行為能力人
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