臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上更㈠字第一號
上 訴 人 俊聯建設股份有限公司
法定代理人 甲丙○
被 上訴 人 Ｊ○○
ｑ○○
甲Ｃ○
ｒ○○
ｐ○○
Ｋ○○
丙○○
甲Ｐ○
甲癸○
ｊ○○
己○○
甲戌○
甲宙○
壬○○
Ｙ○○
甲Ｉ○
丑○○
甲辛○○
丁○○
ｘ○○
訴訟代理人 Ｘ○○
被 上訴 人 申○○
ｏ○○
甲午○
甲黃○
甲申○
甲Ｋ○○
黃○○
甲Ｎ○
甲○○
乙○○
ｅ○○
宙○○
甲天○
甲子○
辰○○
甲Ｆ○
甲Ｌ○
未○○
甲辰○
ｙ○○
玄○○
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甲寅○
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被 上訴 人 Ｍ○○
甲巳○
酉○○
宇○○
Ｆ○○
Ｃ○○
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戌○○○
甲卯○
Ｌ○○
亥○○
ｄ○○
ｆ○○
ａ○○
甲Ｑ○○
甲酉○
甲己○
ｂ○○
甲Ａ○○
子○○
甲Ｏ○
Ｏ○○
Ｐ○○
甲壬○
甲宇○
戊○○
Ｓ○○
甲乙○○
辛○○
甲丑○
甲Ｕ○
Ｈ○○
寅○○
癸○○
Ｒ○○
Ｑ○○
訴訟代理人 甲Ｊ○
被 上訴 人 甲地○
Ｎ○○
Ｕ○○
甲未○
Ｖ○○
卯 ○
ｗ○○
甲Ｍ○
Ｔ○○
甲亥○
甲Ｔ○
ｌ○○
ｚ○○
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甲Ｈ○
Ｇ○○
甲庚○
巳○○
甲甲○○
甲玄○
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甲Ｓ○
甲戊○
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ｉ○○○
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甲丁○
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甲Ｂ○
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甲Ｇ○
ｖ○○
甲Ｄ○
甲Ｅ○
ｈ○○
右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國八十六年七月十九日臺灣臺中
地方法院八十五年度中訴字第二號第一審判決提起上訴，經判決後，最高法院發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人按如附表所示比例負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠系爭租賃物，係由被上訴人直接出租與中港巨星百貨股份有限公司（下稱巨星百 貨公司），除雙方訂有房屋租賃合約足憑外，前者應已自後者收取多期租金。上 開租賃合約書首頁及末頁之承租人均印明為俊聯百貨股份有限公司籌備處（按成 立後為巨星百貨公司），然上訴人並未列名其上。又合約書第五條及第十條更明 定租賃房屋應由承租人統一經營百貨餐飲業務，而上訴人為建設公司並無上列營 業項目，也無經營能力。同時上訴人已參與巨星百貨公司之投資，而後者既已有 承租，則上訴人自無必要再為共同承租人。又巨星百貨公司曾於八十五年九月六 日委託趙建和律師致函上訴人及系爭大樓管理委員會委員，函中表明系爭租賃物 係由該公司承租，若欲收回租賃物必需給予補償云云，可證系爭租賃物確為巨星 百貨公司所承租。事實上，上訴人也將全部自有房屋一併出租與巨星百貨公司， 沒有理由再租入被上訴人之房屋。
㈡系爭租賃物之區分所有權人多達四百餘人，對於如何經營管理，意見頗多，因而 秉持生命共同體之理念，特於大樓規約中明確規定，本大樓應採整體規劃、統一 管理和統一出租之方式，並授權大樓管理委員會處理。為達此目的，故在八十四 年間當巨星百貨公司結束營業遷出後，隨即先後成立「中港巨星百貨房東聯誼會 」、「中港商業大樓管理委員會」及「中港商業大樓執行委員會」，負責大樓管 理及統一出租之工作。謹進一步說明如下：
⒈八十四年五月間由系爭租賃物之區分所有權人組成「房東聯誼會」，接管大樓 業務後，隨由該會致函巨星百貨公司請求給付租金，核其追討對象只有巨星百 貨公司一人，可見上訴人並非承租人。
⒉八十五年五月間系爭大樓召開區分所有權人會員大會，討論通過「大樓管理規 約」及成立「大樓管理委員會」，並通過「授權該管理委員會與儷晶國際百貨 股份有限公司（下稱儷晶百貨公司）簽訂房屋租賃合約」。該管理委員會遂於 同年六月與儷晶百貨公司籌備處簽訂租約並收取履約保證金新臺幣（下同）一 千萬元。
⒊八十六年十月間系爭大樓依據新公布實施之公寓大廈管理條例及其施行細則之 規定，召開大樓區分所有權人會議，除修正通過「大樓規約」外，並成立「大 樓執行委員會」，職司大樓統一出租工作並兼任大樓管理委員會之職務（大樓 規約第五條參考）。按系爭大樓（自地下一層至地上八樓）於九十年七月間已 由該執行委員會依據大樓規約授權規定，與訴外人旺潤綜合股份有限公司簽訂 房屋租約。
⒋地下二、三層為停車場兼避難室，係屬大樓之公共設施，原供區分所有權人及 大樓員工停車使用，因大樓多年未出租，無人願繳管理費，為期減輕財務負擔 ，該大樓執行委員會遂於八十五年間對外開放營業，全部收支悉由該會設帳記 載，且收支情形均按季公布。惟開放後營運不佳，上訴人不願代管，該執行委 員會召開第一次委員會決議：「本大樓地上樓層尚未營業前，仍屬入不敷出狀 況，如有人承租時，可予考慮出租，否則仍暫請俊聯公司代管．．」。又召開 第四次執行委員會決議：「公開招租並請各區分所有權人盡力介紹願意承租之 人與執行委員會接洽，但招租未有結果前，仍請俊聯公司繼續代管。」上述會 議紀錄均稱函送各區分所有權人，但無任何區分所有權人願意承租，迨至八十 七年十一月間才由該執行委員會對外出租他人經營。 ⒌基上，可知系爭租賃物依據大樓規約之規定，應由大樓管理委員會負責管理及 統一出租，上訴人並無事實上管領之力。退萬步言，即令上訴人已為承租，亦 應因八十五年六月間被上訴人與儷晶百貨公司簽訂租約而先租約終止。否則上 訴人如尚有租約存在，被上訴人又如何能出租他人？添 ㈢被上訴人向上訴人購買房屋，需辦交屋後始能租與巨星百貨公司，另因上訴人為 巨星百貨公司之股東，又實際參與籌備工作，上訴人乃接受巨星百貨公司之委託 ，代表該公司與被上訴人洽談租賃事宜，有關租賃條件，幾經折衡，終經雙方同 意後而定案。上訴人遂於八十二年七月二十四日傳真信函請被上訴人至公司辦理 交屋並簽訂租約。前者由上訴人負責處理，後者則由巨星百貨公司派員辦理。上 開信函說明一、三、四所載「增」、「修」條文，業經巨星百貨公司同意，因而 一併告知。至於巨星百貨公司開幕前之通知函，上訴人所以會併同具名，純站在 銷售者之立場向渠等祝賀外，並欲表達上訴人已踐履「如期開幕」之承諾（按巨 星百貨公司係於八十二年四月一日正式成立籌備處）。 ㈣按債者，乃特定人間請求特定行為之法律關係，故債乃特定人與特定人之法律關 係。所謂特定指具體之某甲、某乙而言，其雙方均需特定，與物權關係之得以不 特定人為對象者，有所不同。查上訴人並未承租被上訴人系爭房屋，雖被上訴人
之前所提出系爭租賃合約共一二一份，上訴人曾於其中十六份合約書中在不同位 置蓋章，惟該蓋印之目的僅在作為見證之用，非以承租人之身分而為，此經證人 高振忠和陳茂發二人到庭結證，其真意係為「見證」和「保證巨星百貨公司如期 開幕」。彼等證詞，應可採信。何況陳茂發購買系爭房屋多達五戶，為其本身利 益，不可能作不利於己之證述，只因其為人耿直，本於事實和良知，而為陳述， 尤屬可採。故退步言，即使上訴人對上開合約書已蓋章者應負承租責任。然依前 揭關於債之特定性，其已蓋章之效力，自不能及於不特定之他人。又陳茂發所持 租賃合約書第六條另加註：「此條款另議待修，應適用於所有立契約書人」字樣 ，其意指「此條款尚待研議，如經修正完成應適用於所有立契約書人」，姑不論 其效力不能及於不特定之他人，此一條款既未經修正，則自始即不生效力，應不 能因此「加註」就認定上訴人為承租人。
㈤按「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者， 視為不定期之租賃。」為民法第四百二十二條所明定。本件系爭租賃物租期為十 年，依法應以字據訂立之，上訴人與被上訴人就系爭租賃物並未簽訂任何租約， 足證雙方並無租賃關係存在。巨星百貨公司承租範圍，為自地下一樓至地上八樓 ，共計四百多戶，而被上訴人所有房屋卻分散於其中之地下一樓及地上三、四、 五樓不同地點，在大樓規約明定系爭租賃物必需整體規劃及統一經營情況下，上 訴人僅承租渠等少部分房屋，顯然違反大樓規約，且毫無用處。此外，大樓已召 開多次區分所有權人會議及管理委員會，從未有人表示上訴人有積欠渠等租金之 事，尤可證明上訴人確無承租之事實。
㈥按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存 續中，保持其合於約定使用收益之狀態。」民法第四百二十三條定有明文。本件 被上訴人所有房屋係由渠等直接與巨星百貨公司簽訂租約，並交付由該公司占有 使用，及向該公司領取租金。迨至八十四年間該公司歇業後，隨即由上開租賃物 所屬大樓，先後成立「房東聯誼會」、「大樓管理委員會及「大樓執行委員會 」接管占有迄今（詳如前述）。可見系爭房屋被上訴人自始至終並未交付給上訴 人，而上訴人亦未曾一日占有使用。退而言之，縱認租約已成立，然依債之相對 性，該法律關係亦僅存在於特定人之間，亦即僅特定人得請求特定人為特定行為 ，非可謂有一契約即「推定」適用於非契約當事人之第三人（鄭玉波著民法概要 第八二頁參看）。是上訴人充其量僅為該十六份租約之承租人而已。然則上訴人 既未自被上訴人處取得租賃物之占有，被上訴人即未有履行其交付義務，已如上 述，則依民法第二百六十四條：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給 付前，得拒絕自己之給付」，上訴人自得拒絕給付租金。 ㈦系爭大樓管理委員會接管大樓後，曾於八十五年六月間與儷晶百貨公司簽訂租約 ，將系爭租賃物一併租與該公司，且由該委員會收取履約保證金一千萬元有案， 除可證明系爭租賃物確由大樓管理委員會統一出租及管理外，亦可證明上訴人非 系爭建物之占有人，否則應由上訴人與儷晶百貨公司訂約而非管理委員會。甚者 ，上訴人與被上訴人苟尚有租約存在，亦因儷晶百貨公司之承租而告終止。被上 訴人亦無從再向被上訴人請求交付租賃物及給付租金，蓋因自斯時起上訴人已非 占有人，亦非承租人！
㈧被上訴人辯稱：自八十四年起至八十七年止地下停車場，由上訴人占有一二一○ 天，得款三億多元，上訴人並未設帳亦未分配給區分所有權人云云，均非事實， 上訴人否認之。按地下停車場屬於公共設施，依照大樓規約之規定，應由大樓管 理委員會（按係組織成立於八十五年五月）負責管理，然該會為期增加收入及節 省開支，遂決定開放停車場營業，並囑託上訴人協助公設部分之維護工作，上訴 人為義務幫忙，並未支領任何報酬，停車場由該會自負盈虧責任，除車輛進出以 電腦收費管制外，有關收入和支出，該會均已設帳登記，並已定期公告週知。惟 因系爭大樓並無基金，又因其出租未成，致收繳管理費困難，加上大樓之各樓層 多未開業，同時附近其他停車場又削價競爭，乃使停車場之收入不足以支應每個 月數十萬元之管理費開支，不足金額由上訴人幫助該會對外週轉挹注。奈景氣不 佳，上訴人不勝財務負擔，自八十六年間起即多次向管委會要求請其自負停車場 和大樓之公共設施維護責任，但因該會礙於龐大之管理費支出，借貸困難，更無 意增僱員工，造成負擔，故遲遲未應允上訴人之請求。雖該會曾私下及開會（第 一次及第四次開會記錄參閱）要求其他區分所有權人介紹親友代管或承租，但均 無結果，直到八十七年十一月間該會才找到訴外承租人將停車場出租他人。此有 該會租賃合約可證。查上訴人因大樓尚有未售餘屋，需要處理，復本於起造人及 區分所有權人之一份關心和責任感，因而同意協助該會分擔部分公共設施維護責 任。事實上，若非上訴人任勞任怨出錢出力，且對外借款數百萬元週轉支應，恐 怕價值數十億元（僅公共設施即逾億元）之系爭大樓，早成廢樓，各區分所有權 人損失之大無可想像。反觀被上訴人自交屋至今已近十年，管理費分文不繳，也 不曾分擔任何管理責任，如今尚且對上訴人多所指摘，誠然不知公道何在！況停 車場係計入公設面積內，由各區分所有權人按其持有專有面積之比例計算持分。 以此計算，被上訴人可分得之停車位只不過數個而已。又收費平均每小時不到四 十元，營業時間平均每日不超過二小時，何來三億多元之收入？有關停車場「入 不敷出」和對外「公開招租」之事，已載明於多次會議紀錄且已分送給被上訴人 ，果真有如所稱巨額收益，其等為何不向管委會洽租或代管？顯見被上訴人指摘 各節，純屬杜撰，無足可採。按系爭大樓共計十七層，總建築面積一萬二千多坪 ，而被上訴人所持有攤位每戶專有面積約在二至三坪左右，故其等可分配之停車 位相對較少，若再扣除停車場為機械停車位，其因年久失修不堪使用部分，則其 等可得分配之車位將更少。
㈨關於陳茂發所持有之合約書上固有加註：「此條款另議待修，應適用於所有立契 約書人」字樣，惟陳茂發已結證表示上訴人蓋章之真意係為保證巨星百貨公司如 期開幕，而該公司已如期開幕，上訴人保證責任已除，則上開加註究係巨星百貨 公司或上訴人所為，已無探究必要。且依債之特定性，該加註並無適用他人之餘 地。更何況系爭條款，並未修訂，該加註自始不生效力。核與所謂「共同承租」 乙事，尚無關聯。
㈩巨星百貨公司於八十四年一月間開幕，同年十一月間申請解散登記，計有股東二 十多人，白金火為董事長，實收股本金額高達四億餘元，上訴人祇是股東之一， 無力也不可能操控巨星百貨公司之整體經營。又巨星百貨公司既為一家獨立大眾 公司，而上訴人只是股東之一，何庸擔負共同承租責任？此外，巨星百貨公司承
租房屋共有四百多戶，而被上訴人之房屋係分散於各樓層，為何上訴人只共同承 租其等房屋，對於其他更多樓層之房屋，卻不參與承租？為何系爭一樓所有人即 訴外人吸引力公司僅向巨星百貨公司一人，而未向上訴人訴請返還房屋？又巨星 百貨公司已先後給付各出租人合計高達數百萬元之租金，若上訴人為共同承租人 ，為何該公司不向上訴人求償？可見上訴人非為共同承租人甚明。至於巨星百貨 公司與被上訴人在洽租過程中，上訴人曾接受前者之委託，請於通知買受人辦理 交屋時順便代表該公司傳達合約增修意見，尚與上述「共同承租」一事無關。綜 上所陳，原判決尚有不當，被上訴人之請求無理由。三、證據：除引用原審立證方法外，補提房屋租賃合約書、律師函、中港商業大樓管 理規約、信函、開會通知、房屋租賃合約、中港商業大樓執行委員會函及會議紀 錄、房屋租賃契約書、停車場租賃契約書、中港公司發起人第一次會議記錄、管 理委員會及所有權人會議紀錄、信函、中港商業大樓區分所有權第一次會議紀錄 、公寓大廈管理組織報備證明、委託契約書、委託管理契約書、支票及退票理由 單均影本等件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人Ｊ○○、ｑ○○、甲Ｃ○、ｒ○○、ｐ○○、Ｋ○○、丙○○、甲Ｐ○ 、甲癸○、ｊ○○、己○○、甲戌○、甲宙○、壬○○、Ｙ○○、甲Ｉ○、丑○ ○、甲辛○○、丁○○、ｘ○○、申○○、ｏ○○、甲午○、甲黃○、甲申○、 甲Ｋ○○、黃○○、甲Ｎ○、甲○○、乙○○、ｅ○○、宙○○、甲天○、甲子 ○、辰○○、甲Ｆ○、甲Ｌ○、未○○、甲辰○、ｙ○○、玄○○、Ｗ○○、Ｉ ○○、甲寅○、Ｂ○○、ｋ○○（下稱Ｊ○○等四十六人）部分：一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠關於上訴人與巨星百貨公司共同承租之事實業經確定無誤，蓋最高法院發回意旨 僅以上訴人是否收受被上訴人之催告函及其是否仍屬占有人，為其尚待查明之原 因而已。
㈡上訴人當時既與巨星百貨公司為共同承租人，並共同占有系爭房屋，則姑不論上 訴人現確仍為占有人之事實，即退一步言之，縱令系爭房屋現非上訴人所占用， 然系爭房屋既於上訴人占有中未交付返還被上訴人占有之前，又為他第三人所占 用，則不論其為被他人侵權占用或係由上訴人交付他人占用，上訴人均屬間接之 占有人，故依法系爭房屋仍屬上訴人占有者無誤。 ㈢按舉證人所舉證據，並不以令法院得有百分之百的確信為必要。被上訴人等雖僅 其中十六份租約有上訴人用印表示共同承租，惟上訴人於致被上訴人函件中均明 示伊係屬承租人之地位，有上訴人通知及函可稽，因出租人人數眾多，雙方為求 簡便遂未逐一用印。再證諸經驗法則，上訴人不可能僅承租其中十六戶以經營其 百貨業，且租賃關係之存在，並不以有書面契約為要件，更何況雙方業經於陳茂 發該份合約上註明全體適用等。準此，被上訴人所舉之諸證據，應可使法院憑信 雙方有租賃之存在。
㈣雙方合約上（有上訴人用印部分）並未載有上訴人之承租係屬保證性質，故被上 訴人否認上訴人所為「保證性」及「附條件」承租等有利於彼事實之主張。而證
人高振忠係上訴人所僱用之人，陳茂發係巨星百貨公司董事，故其等證詞應有偏 頗，不足採信。
㈤巨星百貨公司之設立均係由上訴人原負責人楊連卿之子楊文雄一手策劃，當時上 訴人擬操控全部巨星百貨公司之整體經營，故始由上訴人與巨星百貨公司共同承 租系爭房屋。
㈥上訴人辯稱伊占用地下二、三樓停車場係受管理委員會之託而占用云云，與事實 不符。查上訴人於八十四年五月即占用該停車場出租迄今，而該大樓管理委員會 則於八十六年十月底始成立。
㈦被上訴人關於租約終止後，併在原審依侵權行為之規定，為相當於租金之損害賠 償之請求。
㈧被上訴人自與俊聯百貨股份有限公司籌備處及上訴人簽訂房屋租賃合約起，上訴 人應係自然接管占有，否則如何出租給各廠商專櫃？況且上訴人如未占有，為何 要由八十六年十月間方始成立之大樓執行委員會，於八十七年六月二十三日以中 港區執字第○一二號函各區分所有權人，索取管理費？ ㈨被上訴人ｘ○○並稱：八十四年間巨星百貨公司關門，八十六年十一月間成立管 理委員會，其成員大部分都是上訴人公司之幹部，管理委員三分之二是上訴人公 司之股東。現地下二、三樓作收費停車場。又伊未與陳茂發成立管理委員會，中 港巨星管理委員會總召集人是楊文雄，並非陳茂發、ｘ○○。至於八十五年間儷 晶百貨公司籌備處簽發履約保證金一千萬元支票係退票，並非該管理委員會退還 。又巨星百貨公司自八十四年四月底後都沒有營業，伊等沒辦法進去，鑰匙都在 上訴人處。大樓管理委員會是八十六年十月十九日成立，成立之後門禁由大樓管 理委員會管理，是日以前是上訴人管理。伊在本件訴訟前後，個人不曾要求進去 系爭房屋，其他人之情形如何伊則不知。上訴人一直在占有中，但並無使用。三、證據：除引用原審立證方法外，補提上訴人函及通知影本各一件，租賃合約書尾 頁影本十八張，陳茂發之房屋租賃合約影本一件，切結書影本一件及照片六張、 展新法律事務所函、執行委員會函、林晉諒函、建設廳三科函、組織概況表影本 等件為證。
貳、被上訴人午○○部分：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠伊於八十四年六月十二日有寄存證信函給上訴人，催討自八十四年四月起算之房 屋租金及要求損害賠償暨禮券等。上訴人於八十四年六月二十一日以存證信函覆 稱：「台端郵局存證信函敬悉」等語。足證上訴人確實收到伊前述寄發之存證信 函。故上訴人應依租賃合約書內容，給付系爭自八十四年十一月十一日起算至交 還房屋日止之損害金，暨以月租額十倍計算之違約金。至於若有任何人或委員會 侵權占用系爭大樓，概與伊無關，應由上訴人與侵權占用人協商解決。故伊於終 止租約前，有依約催告上訴人給付租金。
㈡系爭房屋於八十四年五月一日後由員工成立中港巨星百貨房東聯誼會，繼續使用 一陣。而地下二、三樓停車場，現係上訴人在營業並收費。三、證據：除引用原審立證方法外，補提八十四年六月十二日台中英才郵局第六五三
○號及同年月二十一日台中公益路郵局第一○五七號存證信函影本各一件為證。參、被上訴人甲巳○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｓ○○、甲乙○○、Ｑ○○、ｌ○○、ｚ○ ○、巳○○、甲戊○、ｉ○○○、ｔ○○、地○○、甲丁○、ｖ○○（下稱甲巳 ○等十五人）部分：
甲巳○等十五人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序到場所為聲明及陳述略 以：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：引用伊等在原審及本院前審之陳述；部分同於被上訴人Ｊ○○等共同訴訟 代理人陳賜良律師所述。
肆、其餘被上訴人部分：
被上訴人Ｍ○○、酉○○、宇○○、Ｆ○○、Ｃ○○、ｓ○○、ｕ○○、戌○○ ○、甲卯○、Ｌ○○、亥○○、ｄ○○、ｆ○○、ａ○○、甲Ｑ○○、甲酉○、 甲己○、ｂ○○、甲Ａ○○、子○○、甲Ｏ○、甲壬○、甲宇○、戊○○、辛○ ○、甲丑○、甲Ｕ○、Ｈ○○、寅○○、癸○○、Ｒ○○、甲地○、Ｎ○○、Ｕ ○○、甲未○、Ｖ○○、卯○、ｗ○○、甲Ｍ○、Ｔ○○、甲亥○、甲Ｔ○、甲 Ｈ○、Ｇ○○、甲庚○、甲甲○○、甲玄○、ｍ○○、ｎ○○、甲Ｓ○、天○○ 、Ａ○○、Ｅ○○、ｃ○○、甲Ｒ○、Ｄ○○、Ｚ○○、庚○○、甲Ｂ○、ｇ○ ○、甲Ｇ○、甲Ｄ○、甲Ｅ○、ｈ○○（下稱Ｍ○○等六十四人）部分： 被上訴人Ｍ○○等六十四人除分別在原審及本院前審為聲明及陳述，茲予引用外 ，未於本審準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。丙、本院依上訴人聲請履勘現場；並依職權檢附寄件人陳賜良律師所寄存證信函連同 第二一九七二、二一九七三、二一九七四號掛號函件執據影本，向交通部臺灣中 區郵政管理局函查八十四年七月十二日台中法院郵局第二一四七號存證信函副本 ，有無經收件人上訴人公司法定代理人楊連卿收受之情形。 理 由
一、本件上訴人公司之法定代理人在原審受訴時原為楊連卿，嗣變更為劉甫欽，復於 上訴人向本院提起第二審上訴後之八十六年十二月十二日已變更為甲丙○，有上 訴人提出之臺灣省政府建設廳函及公司變更事項登記卡所附董事、監察人名單可 稽（見本院前審二卷第二五○、二五一頁）。上訴人公司法定代理人甲丙○聲明 承受訴訟，核無不合。又被上訴人除Ｊ○○等四十六人及午○○外，其餘七十九 人即甲巳○等十五人及Ｍ○○等六十四人（詳如事實欄乙之參、肆部分）均經合 法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形 ，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人起訴主張：上訴人與原審共同被告中港巨星百貨股份有限公司（下稱巨 星百貨公司）於八十二、三年間共同向伊承租坐落台中市○村路○段二十二號地 下一樓及地上第三、四、五樓之房屋（詳如原審判決附表一Ａ欄所載各房屋樓層 及建號，下稱系爭房屋，並稱該附表為附表一）經營百貨業，雙方約定承租人若 違約二期未付租金或有其他違約情事，經伊催告仍未給付或履約時，伊得終止租 約，請求承租人交還房屋及支付按月租額十倍計算之懲罰性違約金，並得請求損 害賠償。詎上訴人與巨星百貨公司自八十四年四月起即未付租金，伊催告無效，
業以起訴狀繕本送達上訴人及巨星百貨公司終止租賃契約等情。依兩造租賃合約 第七條、第十二條之約定，及本於侵權行為之法律關係，求為命上訴人自系爭房 屋遷出，將各該房屋返還予伊，並分別給付伊如本院前審判決附表（下稱附表二 ）所示損害金及違約金之判決（被上訴人請求巨星百貨公司遷出、返還房屋，及 給付如附表一所載之損害金、違約金即附表一Ｃ、Ｂ欄所列金額均半數部分，業 經原審判決被上訴人勝訴確定；另被上訴人請求上訴人與原審共同被告白金火、 林晉諒、楊連卿、巨星百貨公司連帶賠償如原判決附表三所示金額，暨請求上訴 人給付之違約金超過附表二所示部分，亦分經原審及本院前審為被上訴人敗訴之 判決，未據被上訴人聲明不服，已告確定。另原審原告陳茂發、鄭淳美、陳杏枝 分別於八十七年四月二十二日、同年八月二十日、八十八年一月十四日，原審原 告林秀梅、林春生皆於九十年三月二十二日，均對上訴人撤回起訴〔本院前審二 卷二四○頁、三卷六七頁、三審一卷四九頁，本審二卷三頁〕。且原判決當事人 欄原告申○○、甲Ｔ○各列名二次，實各為同一人，故本審判決被上訴人欄申○ ○、甲Ｔ○均僅列名一次）。
三、上訴人則以：被上訴人所提出之房屋租賃合約僅有二十二份末頁有伊之簽章，其 餘合約則未經伊簽章，自不得請求伊履行合約義務。至於經伊簽章之合約，伊真 意僅係見證被上訴人與巨星百貨公司間之租賃契約，及以巨星百貨公司如期開幕 營運為解除條件之保證，嗣巨星百貨公司既如期開幕，伊即免除給付租金之義務 。又巨星百貨公司承租後，系爭租賃物即由該百貨公司占有使用，嗣該百貨公司 因營運不善而撤出，伊未接管占有，且未交由他人占用，更未收到被上訴人催告 給付欠租之存證信函，被上訴人不得請求伊遷讓房屋及給付損害金、違約金。況 該違約金之約定顯然過高，且其性質為損害賠償總額之預定，賠償租金即足填補 被上訴人之損害等語。資為抗辯。
四、查被上訴人主張上訴人與巨星百貨公司（已經原審判決確定）共同向被上訴人承 租系爭門牌台中市○村路○段二十二號地下一樓及地上第三、四、五樓即如原審 判決附表一Ａ欄所載各房屋樓層及建號之建物（此即編號一至一二三除其中編號 一一、四六、七○、一一八、一二○外；亦即本院前審判決附表編號一至一二一 除其中編號一一、一一六、一一八外部分），以經營百貨公司，並約定巨星百貨 公司、上訴人公司每月給付租金如原判決附表一Ｃ欄部分計算。詎上訴人、巨星 百貨公司自八十四年四月起即未依約給付租金，被上訴人以存證信函催討，均未 獲置理之事實，固據被上訴人於原審及本院前審提出房屋租賃合約書一一八份（ 附於卷內外）暨八十四年七月十二日台中法院郵局第二一四七號存證信函後附第 二一九七二、二一九七三、二一九七四號掛號函件執據均影本各一件（附於原審 八十四年度中簡字第二七六二號卷，下稱原審中簡卷，二二至二七頁）為證，尚 非無憑。惟上訴人則否認伊有何與巨星百貨公司共同承租之情事，並稱：伊未收 到被上訴人催告伊給付欠租之存證信函等語，而以前揭情詞置辯。是本件上訴人 有無收到被上訴人催告給付欠租之上開存證信函，首應審究。查： ㈠系爭房屋租賃合約第七條約定：「違約處罰：乙方（即承租人）如違約不於租賃 期滿交還房屋，經甲方（即出租人）書面催告後仍不履行時，即應支付甲方月租 金額拾倍之違約懲罰金，．．雙方並依法得請求損害賠償」；第十二條約定：「
乙方若違約逾二期未給付租金．．，經甲方催告後仍未給付或履約時甲方得終止 租約，請求乙方交還房屋，乙方若有本條之任何違約情事時須依第七條約定對甲 方負賠償等責任」。依此約定，系爭房屋出租人因承租人逾二期未給付租金，本 於上開約定終止租約，並請求違約金及損害賠償者，以合法催告承租人給付欠租 為必要。
㈡本件上訴人業於本院前審抗辯「並未收到被上訴人之催告存證信函」（本院前審 一卷七頁背面），而被上訴人提出之八十四年七月十二日台中法院郵局第二一四 七號存證信函及該掛號函件執據（原審中簡卷二七頁背面），係寄發郵件時郵局 給予之收據，並非收件人收受郵件之憑證，顯然難以該掛號函件執據為憑，即認 上訴人已收受上開存證信函至明，復有最高法院八十九年度臺上字第二一三三號 民事判決發回意旨足考。而被上訴人就該二一四七號存證信函內載「台中郵局第 三九五○號存證信函等」，究竟有無寄交上訴人及經收受與否，亦始終未據提出 該三九五０號存證信函及收件人收受郵件之相關憑證。此觀被上訴人Ｊ○○等共 同訴訟代理人陳賜良律師先則陳稱：「（問：有無提出上訴人收到催告函之證明 ？）若需要，我們再調郵局資料」；繼則陳以：「（能否提出上開二件存證信函 〔指八十四年間台中法院郵局二一四七號、三九五○號存證信函〕，上訴人已收 受之回執或其他憑證？）另行查報」；嗣又陳稱：「（能否提出台中法院郵局第 二一四七、三九五○號存證信函郵件回執？或對造收受資料證明文件？）．．， 我們回去再找找看」、「（提示臺中地院八十四年度中簡字第二七六二號卷第二 二至二七頁存證信函，能否提出收件回執？）沒有找到，可能沒有辦法提出」各 等語（本審二卷一五一頁、三卷一二五頁、四卷五九頁、四卷一九九頁），迄未 舉提上訴人對之有無收受之掛號郵件收件回執或其他若何資料俾供參稽查核。嗣 經本院依職權檢附寄件人陳賜良律師所寄該二一四七號存證信函連同第二一九七 二、二一九七三、二一九七四號掛號函件執據影本，向交通部臺灣中區郵政管理 局函查八十四年七月十二日台中法院郵局第二一四七號存證信函副本，有無經收 件人上訴人公司法定代理人楊連卿收受之情形？此據該局於九十一年八月三十日 以投九一字第三四七○一二○○二號函，覆以：「因已逾國內掛號郵件六個月查 詢期限及存證信函副本存局保管三年期限，相關資料已銷毀無法查復」（本院四 卷四四頁），以致無從查悉，無以資為被上訴人主張利己事實之有利佐證。再觀 前開二一四七號存證信函，副本收件人欄姓名書為上訴人公司法定代理人楊連卿 ，其左旁詳細地址處下方記載：「台中市○○街四五三號」，此址亦與被上訴人 ｘ○○等所提房屋租賃房屋合約書末頁載及上訴人公司董事長楊連卿左旁填載「 地址：台中市○村路○段二二號」（原審中簡卷二二、十九頁），及卷附巨星百 貨公司八十三年九月間有關設立登記董事、監察人名單列記常務董事楊連卿住居 「台中市○區○○街四五三號三樓」（同卷一七○頁），以及卷存戶籍謄本登載 楊連卿門牌原上址四五三號三樓，八十三年七月一日住址變更為「．．中美街四 五三號七樓」（同卷一七七頁），並非盡屬相同。因此，該存證信函是否已經依 址合法送達，顯乏被上訴人舉證有關具體憑據資以究明，尚難推謂上訴人確已收 受該存證信函。茲上訴人既否認收受被上訴人之該催告函（至被上訴人午○○部 分，另參下述），被上訴人對此亦未舉出其他確切證據以實其說，委難遽認被上
訴人業以前開存證信函對上訴人為合法催告，實難憑信被上訴人關此所述為真實 可採。被上訴人執之謂已催告，主張依系爭租賃合約第七條及第十二條之約定， 請求上訴人自系爭房屋遷出，將各該房屋返還予伊，並分別給付伊如本院前審判 決附表所示損害金及違約金，尚非有據。
五、被上訴人又主張兩造租賃契約終止後，上訴人仍繼續占有系爭房屋，並未交還， 係屬無權占有，依侵權行為之法律關係，上訴人應即自系爭房屋遷出，將房屋交 還予伊，並賠償相當於租金之損害金之情；上訴人則以系爭房屋於巨星百貨公司 承租後，被上訴人即將系爭房屋交與巨星百貨公司占有使用，該公司因營運不善 ，於八十四年間歇業撤出後即任其荒蕪，伊未接手，隨即由系爭房屋所屬大樓先 後成立「中港巨星百貨房東聯誼會」、「中港商業大樓管理委員會」及「中港商 業大樓執行委員會」接管占有迄今。故現依據大樓規約之規定及基於大樓管理之 必要，係由「中港商業大樓區分所有權執行委員會」管理中，伊並無事實上管領 之力，自非占有人等語為辯。經查：
㈠按租賃關係終了後，承租人即無繼續占有租賃物之權源，如無正當理由不返還租 賃物者，除應負債務不履行責任外，亦係侵害該租賃物之所有權，出租人若係租 賃物之所有人，固非不得依侵權行為之規定，請求承租人遷讓房屋及賠償相當於 租金之損害金（最高法院六十七年臺上字第三六二二號判例參照），惟應以承租 人現仍無權占有租賃物為其要件。又所謂「占有」者，指對於物有事實上之管領 力（民法第九百四十條參照），亦即對於物得為支配而排除他人干涉之狀態。 ㈡查系爭房屋為中港商業大樓之地下一樓及地上三、四、五樓部分，自八十四年四
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