臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第四一九號
上訴人即
被上訴人 Ｌ○○
Ｏ○○
辛○○
庚○○
巳○○
乙○○
Ｄ○○
上訴人 Ｍ○○
Ｎ○○
卯○○
被上訴人 宙○○
己○○
被上訴人 辰○○
壬○○
丑○○
子○○
寅○○
癸○○
追加被告 Ｋ○○○
Ｐ○○○
Ｈ○○
Ｉ○○
Ｊ○○
午○○○
丁○○
戌○
Ｅ○○
亥○○原名
Ｂ○○
黃○○
地○○
天○○
法定代理人 玄○○○
追加被告 宇○○
Ｆ○○○
Ｃ○○
Ａ○○
戊○○○
Ｇ○○○
丙○○
甲○○
申○○○
酉○○
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年四月七日臺灣彰化地方
法院八十六年度訴字第一○六八號第一審判決提起上訴，並為追加之訴，本院判決如
左：
主 文
原判決關於駁回Ｌ○○、Ｏ○○、辛○○、庚○○、巳○○、乙○○、Ｄ○○後開第二項至第九項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。Ｍ○○、Ｎ○○、卯○○、Ｋ○○○、Ｐ○○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、午○○○應將坐落彰化縣芬園鄉○○段六六四－八地號土地上如附圖所示編號２部分面積○‧○○○七公頃之建物拆除；宙○○、Ｂ○○、黃○○、地○○、天○○、宇○○、Ｆ○○○、Ｃ○○、Ａ○○應將坐落同上段六六四－二九地號土地上如附圖所示編號２部分面積○‧○○一○公頃之建物拆除，並將各該部分之土地交還上訴人Ｏ○○。己○○、宙○○、壬○○、丑○○、子○○、寅○○、癸○○、Ｂ○○、黃○○、地○○、天○○、宇○○、Ｆ○○○、Ｃ○○、Ａ○○、戊○○○、Ｇ○○○、丙○○、甲○○、申○○○應將坐落同右段六六四－一四地號土地上如附圖所示編號２部分面積○‧○○一六公頃、編號３部分面積○‧○○一三公頃、編號４部分面積○‧○○一三公頃之建物拆除，並將各該部分之土地交還上訴人Ｌ○○。Ｍ○○、Ｎ○○、卯○○、Ｋ○○○、Ｐ○○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、午○○○應將坐落同右段六六四－一三地號土地上如附圖所示編號２部分面積○‧○○一三公頃之建物拆除；己○○、宙○○、壬○○、丑○○、子○○、寅○○、癸○○、Ｂ○○、黃○○、地○○、天○○、宇○○、Ｆ○○○、Ｃ○○、Ａ○○、戊○○○、Ｇ○○○、丙○○、甲○○、申○○○應將坐落同上段六六四－一五地號土地上如附圖所示編號２部分面積○‧○○○八公頃、編號３部分面積○‧○○一五公頃、編號４部分面積○‧○○一三公頃、編號５部分面積○‧○○一四公頃之建物、同段六六四－一六地號土地上如附圖所示編號２部分面積○‧○○一六公頃、編號３部分面積○‧○○○六公頃、編號４部分面積○‧○○○七公頃、編號５部分面積○‧○○○六公頃、編號６部分面積○‧○○○六公頃及同段六六四－一七地號土地上如附圖所示編號２部分面積○‧○○二四公頃之建物拆除，並將各該部分之土地交還上訴人辛○○。
辰○○、酉○○、丁○○、戌○、Ｅ○○、亥○○應將坐落同右段六六四－一一地號土地上如附圖所示編號１部分面積○‧○○一六公頃之建物拆除並將該部分之土地交還上訴人庚○○；Ｍ○○、Ｎ○○、卯○○、Ｋ○○○、Ｐ○○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、午○○○應將坐落同右段六六四－一一地號土地上如附圖所示編號３部分面積○‧○○四二公頃、編號４部分面積○‧○○○二公頃之建物拆除，並將各該部分之土地交還上訴人庚○○。
辰○○、酉○○、丁○○、戌○、Ｅ○○、亥○○應將坐落同右段六六四－一○地號
土地上如附圖所示編號４部分面積○‧○○一四公頃之建物拆除並將該部分之土地交還上訴人巳○○；Ｍ○○、Ｎ○○、卯○○、Ｋ○○○、Ｐ○○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、午○○○應將坐落同右段六六四－一０地號土地上如附圖所示編號２部分面積○‧○○三九公頃之建物拆除，並將該部分之土地交還上訴人巳○○。Ｍ○○、Ｎ○○、卯○○、Ｋ○○○、Ｐ○○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、午○○○應將坐落同右段六六四－九地號土地上如附圖所示編號２部分面積○‧○○二五公頃之建物拆除，並將該部分之土地交還上訴人乙○○。辰○○、酉○○、丁○○、戌○、Ｅ○○、亥○○應將坐落同右段六六四－一二地號土地上如附圖所示編號１部分面積○‧○○○六公頃之建物拆除，並將該部分之土地交還上訴人Ｄ○○；Ｍ○○、Ｎ○○、卯○○、Ｋ○○○、Ｐ○○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、午○○○應將坐落同右段六六四－一二地號土地上如附圖所示編號４部分面積○‧○○一九公頃、編號５部分面積○‧○○一四公頃之建物、同段六六四－二六地號土地上如附圖所示編號４部分面積○‧○○○三公頃之建物、同段六六四－二七地號土地上如附圖所示編號２部分面積○‧○○四九公頃之建物、同段六六四－二八地號土地上如附圖所示編號２部分面積○‧○○一四公頃之建物拆除，並將各該部分之土地交還上訴人Ｄ○○。
己○○、宙○○、壬○○、丑○○、子○○、寅○○、癸○○、Ｂ○○、黃○○、地○○、天○○、宇○○、Ｆ○○○、Ｃ○○、Ａ○○、戊○○○、Ｇ○○○、丙○○、甲○○、申○○○應將坐落同右段六六四－二二地號土地上如附圖所示編號７部分面積○‧○○一七公頃之建物拆除；宙○○、Ｂ○○、黃○○、地○○、天○○、宇○○、Ｆ○○○、Ｃ○○、Ａ○○應將坐落同右段六六四－二二地號土地上如附圖所示編號９部分面積○‧○○二七公頃之建物拆除，並將各該部分之土地交還上訴人Ｌ○○、Ｏ○○、辛○○、庚○○、巳○○、乙○○、Ｄ○○。Ｍ○○、Ｎ○○、卯○○、Ｋ○○○、Ｐ○○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、午○○○應將坐落同右段六六四－二二地號土地上如附圖所示編號２部分面積○‧○○一四公頃、編號５部分面積○‧○○五六公頃之建物拆除，並將各該部分之土地交還上訴人Ｌ○○、Ｏ○○、辛○○、庚○○、巳○○、乙○○、Ｄ○○。Ｍ○○、Ｎ○○、卯○○之上訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由Ｍ○○、Ｎ○○、卯○○、Ｋ○○○、Ｐ○○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、午○○○連帶負擔百分之五十，由己○○、宙○○、壬○○、丑○○、子○○、寅○○、癸○○、Ｂ○○、黃○○、地○○、天○○、宇○○、Ｆ○○○、Ｃ○○、Ａ○○、戊○○○、Ｇ○○○、丙○○、甲○○、申○○○連帶負擔百分之四十二，由辰○○、酉○○、丁○○、戌○、Ｅ○○、亥○○連帶負擔百分之八。
事 實
甲、上訴人即被上訴人Ｌ○○、Ｏ○○、辛○○、庚○○、巳○○、乙○○、Ｄ○○ （下稱上訴人Ｌ○○等七人）方面：
一、聲明：求為判決：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、右開廢棄部分及追加 之訴部分，請求判決如主文第二項至第九項所示。㈢駁回被上訴人即上訴人Ｍ○ ○、Ｎ○○、卯○○等三人（下稱被上訴人Ｍ○○等三人）之上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、原審以訴請拆除房屋應以該房屋全體所有權人即全體有處分權人為被告，否則其 當事人不適格為由，而為不利於上訴人之判決。經查，如後附圖所示甲部分房屋 為蔡槍、蔡崇城及張萬居所建，是該建物之所有權應由蔡槍、蔡崇城及張萬居之 全體繼承人繼承，茲因蔡崇城為蔡槍之唯一繼承人，而蔡崇城之繼承人除被上訴 人Ｍ○○、Ｎ○○外尚有Ｋ○○○、Ｐ○○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、午○ ○○等六人，另張萬居之繼承人僅被上訴人卯○○一人，為此特追加渠等為被告 。次查如後附圖所示乙部分房屋係梁宗慶所建，是該建物之所有權應由梁宗慶之 全體繼承人繼承，而梁宗慶之繼承人除被上訴人辰○○外尚有酉○○、丁○○、 戌○、Ｅ○○、亥○○等六人，為此特追加渠六人為被告。再查如後附圖所示丙 部分係莊枋、張鉗所建，是該建物之所有權應由莊枋、張鉗之全體繼承人繼承， 而莊枋、張鉗之繼承人除被上訴人宙○○、未○○○、己○○外尚有壬○○、丑 ○○、子○○、寅○○、癸○○、Ｂ○○、黃○○、地○○、天○○、宇○○、 Ｆ○○○、Ｃ○○、Ａ○○、戊○○○、Ｇ○○○、丙○○、甲○○、申○○○ 等十八人，為此特追加渠十八人為被告。末查如後附圖所示丁部分之房屋係莊萬 福所建，是該建物之所有權應由莊萬福之全體繼承人繼承，而莊萬福之繼承人除 被上訴人宙○○外尚有Ｂ○○、黃○○、地○○、天○○、宇○○、Ｆ○○○、 Ｃ○○、Ａ○○等八人，為此特追加渠八人為被告。㈡、被上訴人即上訴人Ｍ○○等三人等主張系爭土地為伊等祖先遺留之祖產，嗣被偽 造登記所有人為許張杰等事實，未經提出證據以實其說，上訴人Ｌ○○等七人否 認之。
㈢、Ｍ○○、Ｎ○○之父蔡崇城與卯○○之父張萬居雖於日據時代昭和二年（即民國 十六年）向當時之台中地方法院彰化出張所提出「建物所有權保存登記申請書」 申請保存登記，惟因該申請書之內容並未彰顯土地之所有權人同意渠等使用土地 ，故此舉僅能表彰建物屬申請人所有，尚不足以證明申請人有權使用建物坐落之 土地。此外原審八十七年六月二十二日彰院鵬民忠八十六年度訴字第一○六號函 附件二著色部分即上開「建物所有權保存登記申請書」添附之建物圖面所示建物 之邊長及面積經彰化地政事務所以彰地二字第八七三四號函認定與現實地尚存 建物並不吻合，故該日據時代建物圖面所示之建物應已滅失，現今系爭土地上留 存之建物應係滅失後重建，被上訴人即上訴人等自應就其重建之建物有權使用系 爭土地負舉證責任。
㈣、「我民法物權篇，係採登記生效主義，凡主張因時效而取得之地上權者，依民法 第七百七十二條規定，仍以登記為要件。上訴人在聲請登記為地上權人以前，尚 不能執以對抗被上訴人。」（最高法院六十九年度台上字第三七○八號參照）「 因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上 權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。」（最高法院六十 九年度第五次民事庭會議決議參照）則對造在未經請求登記為地上權人之前，尚 不能本於地上權之法律關係，對於上訴人即被上訴人有所主張。㈤、對造辯稱渠等有繳納地價稅，故為不定期租賃系爭土地，非無權占用云云。惟查 民法第四百二十一條第一項所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有
具體而確定意思表一致，始能成立。尚難單憑曾代繳稅課一端，遽認代繳人與物 之所有人間有租賃關係存在（最高法院七十一年台上字第六八號判決要旨參照） 。另被上訴人即上訴人Ｍ○○、Ｎ○○、卯○○、己○○等於原審八十七年三月 二十五日言詞辯論時陳稱：「我們有交地價稅但並無租賃關係」，可見兩造間就 系爭土地並無租賃關係存在。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提戶籍謄本、繼承系統表等件為證。乙、被上訴人等及追加被告方面：
壹、被上訴人即上訴人Ｍ○○、Ｎ○○、卯○○、被上訴人宙○○、己○○、被上訴 人即承受訴訟人兼追加被告壬○○、丑○○、子○○、寅○○、癸○○（以下稱 被上訴人Ｍ○○等十人）、追加被告黃○○部分：一、聲明：求為判決：㈠原判決關於不利被上訴人之部分及其訴訟費用之裁判均廢棄 。㈡前開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。㈢駁回上訴人之上訴及追加之訴 。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、按系爭土地於日據時期之土地坐落番號為彰化郡芬園庄社口六六四番，本由被上 人Ｍ○○、Ｎ○○等之父蔡崇城與卯○○之父張萬居各取得二分之一之所有權登 記，嗣於昭和三年八月十七日張萬居將其持分全部移轉與卯○○取得，嗣因張其 麟任系爭土地之管理人時，於大正十五年十二月二日將系爭土地之所有權偽造登 記為其自己之名義，嗣於昭和九年五月三十一日贈與三分之一與其姊許張杰，於 昭和九年七月五日贈與三分之一與李金城，於四十年一月三十日張其麟又將其持 分三分之一移轉與辛○○，於四十四年三月九日辛○○又自其持分三分之一中， 贈與持分九分之一與Ｄ○○，於五十五年十月七日李金城將其持分中之六分之一 出售與Ｌ○○，六分之一出售與Ｏ○○，於六十一年一月十日許張杰將其持分中 之二十七分之二出售乙○○，二十七分之二出售與巳○○，二十七分之二出售與 張吳氏，許張杰本人只保留二十七分之三，以上乃上訴人即被上訴人Ｌ○○等七 人取得系爭土地所有權登記之緣由（見原審卷二五一至二五六頁），準此，足知 其非本於繼承關係（Ｍ○○、Ｎ○○、宙○○、己○○、未○○○），即是本於 自己為所有權人之關係取得系爭土地之占有使用權，灼然至明。㈡、次按土地法第四十三條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係指第三人信賴登記 而為新登記而言，而第三人所為信賴之第一次登記，又應以吾國法令所為之登記 為限，若第一次登記係在日據時期，則為貫徹保護真正權利人起見，自不能認為 信賴登記，其基此所為之登記即無絕對效力可言（參見最高法院四十二年台上字 第一一九六號判例），查上訴人Ｌ○○等七人所信賴系爭土地之第一次登記為日 據時期由當時之管理人張其麟以偽造文書之方法暗自將其祖先蔡崇城與卯○○之 所有權登記移轉登記為其自己所有名義，則嗣後上訴人Ｌ○○等七人信賴該第一 次登記所為之過戶登記，即無絕對效力可言。而張其麟於日據時期將系爭土地之 所有權名義，以偽造文書之方法移轉登記為其自己之名義，嗣再以贈與為原因移 轉各三分之一之持分與許張杰與李金城亦均於日據時期等情，參諸下列事證即暴 露無遺：其一即其請求本院向彰化地政事務所函調所得之日據時期系爭土地之登 記資料首頁編號為0085所載為大正十五年十二月二日土地與其建物之登記，昭和
七年五月十一日之土地與其建物之登記。次頁編號為0086，所載即為張其麟取得 系爭土地番號之所有權登記，與許張杰、李金城各取得持分三分之一之所有權登 記，於此已顯示編號0001至0084等頁即是由Ｍ○○、Ｎ○○之父蔡崇城及卯○○ 之父張萬居取得系爭土地番號所有權登記之資料，然張其麟將系爭土地以偽造文 書之方法登記為其名義時，竟串通日據時期之當時地政人員將頁次0001至0084 等頁之登記資料全塗抹掉，此據Ｍ○○前往彰化地政事務所申請系爭土地之日據 時期之登記資料時，地政人員翻出給Ｍ○○親睹其情始得知的，然Ｍ○○要求將 該塗抹得烏七八黑之土地資料一併影印交付，卻不可得。致顯有請求本院再次向 彰化地政事務所調取系爭土地登記資料編號0001至0084等頁，被塗抹掉之土地登 記資料到案後送請專業機關以特別技術鑑定出其中所載之登載情形，即明真相。 其二乃若非張其麟、許張杰、李金城等人以不正當手段取得土地所有權，又豈容 被上訴人即上訴人等之祖先於系爭土地上建築房屋，並向日據時期之法院辦理保 存登記，又世世代代居住迄今。
㈢、又查其祖先傳承至今，均已幾世代占有使用系爭土地，且於昭和二年（即民國十 六年）十月間，由蔡新輝、Ｎ○○之父蔡崇城與卯○○之父張萬居共同將於系爭 土地上興建之建物向當時之台中地方法院彰化出張所申請保存登記，此有「建物 所有權保存登記申請書」及隨該申請書附上之「申請書副本」、「建物圖面」、 「建物證明書」各乙件之影本附於原審卷一四二頁起可參證。由是之故，系爭土 地日據時期土地登記資料編號○一二六頁第三欄因張其麟擅將系爭土地之所有權 以偽造文書之方法移轉為其自己所有，始於「氏名」欄未登載何人「保存」登記 的，但第四欄卻於「氏名」欄登載為「共有」，益知其均以所有權人之身分占有 使用系爭土地，洵足確定。既以所有權人之身分占有系爭土地，則地上建物（即 原保存登記申請之建物）破舊，而加以修繕或改建亦為依法行使之權利。㈣、末查，Ｍ○○已陳稱「系爭土地，已傳承好幾世代，是從日據時代就有，對造如 何變更我們都不清楚。」，被告Ｐ○○○亦陳稱「我出生就住在那邊。」，Ｈ○ ○、Ｊ○○亦均主張「我在那地方已住很久」等情（見本院九十年七月十一日審 理筆錄），對其而言，既一輩子數十年近百年均占有使用系爭土地，建築房屋居 住，縱使無行使所有權之意思，亦有行使地上權之意思。按「茍以行使地上權之 意思，二十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物，無論該他人土地已否登記 ，均得請求登記為地上權人。」（見最高法院六十年台上字第四一九五號判例） ，其占有使用系爭土地，均已取得地上權登記之權利，雖地上權亦以登記為生效 要件，惟既得請求登記為地上權人，即顯示並非無權占有，上訴人Ｌ○○等七人 冒然訴請拆除，殊無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提四十二年台上字第一一九六號判例意旨影本 一份為證。並請求向彰化地政事務所調取日據時期彰化郡芬園庄社口六六四番之 土地第0001至0084號等頁土地謄本。
貳、追加被告Ｂ○○、Ｆ○○○部分：Ｂ○○、Ｆ○○○經合法通知，未於最後言詞 辯論期日到場，據其前於八十八年十一月十七日在準備程序期日到場所為聲明及 陳述：
一、聲明：駁回追加之訴。
二、陳述：在系爭土地上的房屋均是祖厝，很早以前即已存在，由追加被告居住使用 ，拆除後追加被告不知該怎麼辦﹖
叄、追加被告Ｐ○○○、Ｈ○○、Ｊ○○部分：Ｐ○○○、Ｈ○○、Ｊ○○經合法通 知，未於最後言詞辯論期日到場，據其前於九十年七月十一日準備程序期日到場 所為陳述略以：追加被告等人在系爭土地上已居住很久。肆、被上訴人辰○○、追加被告Ｋ○○○、Ｉ○○、午○○○、丁○○、戌○、Ｅ○ ○、亥○○、地○○、天○○、宇○○、Ｃ○○、Ａ○○、戊○○○、Ｇ○○○ 、丙○○、甲○○、申○○○、酉○○等人經合法通知，未於最後言詞辯論期日 到場，亦未提出書狀為聲明及陳述。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人Ｌ○○等七人在本院追加起訴請求Ｋ○○○、Ｐ○○○、Ｈ○○、Ｉ○○ 、Ｊ○○、午○○○等六人（與Ｍ○○、Ｎ○○為蔡崇城之共同繼承人，蔡崇城 為蔡槍之繼承人），酉○○、丁○○、戌○、Ｅ○○、姚梁銀等五人（梁宗慶之 繼承人，除辰○○外，尚有酉○○等五人），壬○○、丑○○、子○○、寅○○ 、癸○○、Ｂ○○、黃○○、地○○、天○○、宇○○、Ｆ○○○、Ｃ○○、Ａ ○○、戊○○○、Ｇ○○○、丙○○、甲○○、申○○○等十八人（莊枋、張鉗 之繼承人，除宙○○、未○○○、己○○等三人外，尚有壬○○等十八人），Ｂ ○○、黃○○、地○○、天○○、宇○○、Ｆ○○○、Ｃ○○、Ａ○○等八人（ 莊萬福之繼承人除宙○○外，尚有Ｂ○○等八人）應各將其占用如附圖及附表二 所示建物拆除並返還土地，並提出繼承系統表及戶籍謄本等件為證，因該訴訟標 的分別對追加被告及被上訴人有合一確定必要，上訴人追加之訴為有理由，應予 准許。
二、被上訴人未○○○於八十九年五月二十八日死亡，其繼承人有壬○○、丑○○、 子○○、寅○○、癸○○等五人，上訴人Ｌ○○等七人於八十九年八月三十日依 民事訴訟法第一百七十五條第二項規定聲明壬○○等五人應承受訴訟，核無不合 ，應予准許。
三、被上訴人辰○○、追加被告即承受訴訟人壬○○、丑○○、子○○、寅○○、癸 ○○、追加被告Ｋ○○○、Ｐ○○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、午○○○、丁 ○○、戌○、Ｅ○○、亥○○、Ｂ○○、黃○○、地○○、天○○、宇○○、Ｆ ○○○、Ｃ○○、Ａ○○、戊○○○、Ｇ○○○、丙○○、甲○○、申○○○、 酉○○等人均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三 百八十六條所列各款情形，依上訴人Ｌ○○等七人之聲請由其一造辯論而為判決 。
貳、實體部分：
一、上訴人Ｌ○○等七人起訴主張：附表一所示土地（下稱系爭土地）為上訴人蔡新 景等七人所有（土地地號及面積、所有權人、權利範圍詳如附表一所示），被上 訴人Ｍ○○等十人各無權占有如附圖所示土地並搭蓋建物，屢經催討，均拒不拆 除，為此本於民法第七百六十七條規定，求為命被上訴人應將建物拆除及返還土 地之判決（原審判決上訴人Ｌ○○勝訴部分，被上訴人Ｍ○○等三人聲明不服，
原審判決上訴人Ｌ○○等七人敗訴部分，上訴人Ｌ○○等七人聲明不服。至原審 判命未○○○拆屋還地部分據聲明不服）。並於上訴後，追加起訴請求命追加被 告Ｋ○○○等人應各將附圖所示建物拆除及返還土地之判決（如主文欄第二項至 第九項所示，追加被告占有土地及建物詳如附表二所示）。二、被上訴人Ｍ○○等七人及追加被告Ｋ○○○等人則以：⑴系爭土地原為其祖先所 有，於日據時代大正十五年十二月二日，張其麟擔任管理人時，將系爭土地之所 有權偽造登記為其自己之名義，並分別將應有部分三分之一贈與其姊即訴外人許 張杰及訴外人李金城，及將應有部分三分之一移轉登記予訴外人辛○○，辛○○ 嗣又自其應有部分之九分之一贈與Ｄ○○，李金城亦將其應有部分之六分之一出 售與Ｌ○○、六分之一出售與Ｏ○○，許張杰則將其應有部分中之二十七分之二 出售乙○○、二十七分之二出售與巳○○、二十七分之二出售與張吳氏，許張杰 本人只保留二十七分之三，此為上訴人Ｌ○○等七人取得系爭土地所有權登記之 緣由，系爭土地既為其先祖所有，其係以所有權人之身分占有系爭土地，自非無 權占有。⑵其祖先占用系爭土地並搭蓋建物均已數十年或近百年，縱無行使所有 權之意思，亦有行使地上權之意思，並因而取得地上權登記請求權，並非無權占 有。⑶上訴人Ｄ○○之先祖曾收取過租金，兩造間有不定期租賃關係，其並非無 權占用系爭土地。⑷系爭土地原所有人同意其上之房屋所有人於系爭土地上建築 並使用系爭土地，系爭土地之繼受人即有默許房屋所有人繼續使用系爭土地之義 務。⑸本件上訴人Ｌ○○等七人之請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。三、上訴人Ｌ○○等七人主張系爭土地為其所有（土地地號及面積、所有權人、權利 範圍詳如附表一所示），被上訴人Ｍ○○等十人及追加被告Ｋ○○○等人各占有 如附圖及附表二所示土地並建有地上物之事實，業據上訴人提出土地謄本為證， 並經原審囑託彰化地政事務所派員會同勘測，有原審勘驗筆錄、彰化地政事務所 八十七年一月二十三日（87）彰地二字第一０二九號函及所附複丈成果圖在原審 卷可稽，堪信為真實。是本件所應審究者，為被上訴人及追加被告等人抗辯其有 合法占有權源是否屬實﹖
四、經查：
㈠、被上訴人及追加被告抗辯：系爭土地為其祖先所有遺留之祖產，遭管理人張其麟 偽造登記為其所有，嗣後再贈與許張杰等人，輾轉登記為上訴人Ｌ○○等七人所 有，其才是系爭土地之真正所有權人等語，係以日據時期彰化郡芬園庄社口六六 四番之土地登記簿第0001至0084等八十四頁有被塗黑或失頁之情形為據。經查， 上開土地日據時期土地登記簿第0001至0084頁之頁碼，係彰化縣彰化地政事務所 於七十三年做靜態縮影處理時另行加編的號碼，與上開六六四地號土地資料並無 任何關聯等情，有上開地政事務所九十一年十月十四日彰地一字第０九一００一 二八九四－０號函及所附日據時期土地登記簿編號0001至0085頁影本等件在本院 卷可稽（見本院卷㈣七八－一六三頁），上開登記簿影本不足證明系爭土地係遭 張其麟偽造登記為所有人及被上訴人、追加被告等人為真正所有權人至明，被上 訴人及追加被告抗辯其係本於所有權人地位占用系爭土地，並非無權占有云云， 自無可採。
㈡、被上訴人及追加被告抗辯系爭土地上之建物均已數十年或近百年，縱其無所有權
，然搭蓋之初亦有行使地上權之意思，其已因而取得地上權登記請求權，並非無 權占有云云。按我國民法物權篇，係採登記生效主義，凡主張因時效而取得之地 上權者，依民法第七百七十二條規定，應以登記為要件，在聲請登記為地上權人 以前，不能執以對抗所有權人（最高法院六十九年度台上字第三七０八號判例參 照）、再因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登 記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院 六十九年度第五次民事庭會議決議參照），縱被上訴人及追加被告之先祖在系爭 土地上搭蓋建物，惟被上訴人及追加被告迄今未舉證證明其先祖在系爭土地上搭 蓋建物之初，係以行使地上權之意思為之及其已取得地上權登記請求權，揆諸前 揭說明，在其未登記為地上權人或取得地上權登記請求權之前，不能主張其為有 權占有，被上訴人及追加被告上開抗辯，無可採信。㈢、被上訴人及追加被告另抗辯稱：上訴人之先祖於三十幾年前曾收取過租金，兩造 間有不定期租賃契約存在，渠等非無權占用云云。惟查，證人許團在原審證稱： 「芬園鄉社口六六四地號原始所有權人為我岳父張其麟所有，我是招贅的，並非 所有權人，而且我從未向被告等人（按即被上訴人，下同）收過任何租金。」、 「我與張杰結婚六十幾年，當時系爭土地上即蓋有那些房子，因此也不可能有同 意建造的情形，我也從未聽我太太（按即張杰）提過其祖先曾答應被告等人或其 祖先搭建房子之事。」等語（見原審卷二一０頁正反面筆錄），追加被告Ｂ○○ （宙○○之母）在原審以證人身分證稱：「我二十歲即民國三十三年即嫁給我先 生，當時系爭房子即已蓋好了，我不知道地主是何人，不過是九房所有，我們是 由張其（誤載為麒，下同）麟管理，我聽我婆婆提過土地原屬大家所共有，後來 卻被張其麟動手腳變更為其私人所有，通常地租都是女人來收取，即張騰輝的太 太阿菜及許傳來收取，他們是收租金還是地價稅我並不清楚，不過我們都是以現 金支付，一年收取二次。」等語（見原審卷二二０頁），證人許團否認有收取過 租金，Ｂ○○則證稱不知交付者為地價稅或租金，自難據其二人之證詞為上訴人 之先祖有將系爭土地出租及收取租金之事實。
㈣、被上訴人及追加被告抗辯稱：系爭土地原所有人同意其上之房屋所有人於系爭土 地上建築並使用系爭土地，系爭土地之繼受人即有默許房屋所有人繼續使用系爭 土地之義務云云。惟按，所謂使用借貸係指當事人一方以物交付他方，而約定他 方於無償使用後返還其物之契約，民法第四百六十四條定有明文。再按土地所有 人將土地交付他人使用，僅由使用人於收受稅單後負擔代繳納稅捐，則為附負擔 之使用借貸，仍屬無償使用借貸契約（最高法院八十四年台上字第二六二七號判 例參照）；使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另 有特約外，無移轉其權利於第三人之可言，且使用借貸非如租賃之有民法第四百 二十五條之規定，縱令原借用人將借用物概括允許第三人使用，該第三人亦不得 對現在之借用物所有人主張有使用該借用物之權利（最高法院八十六年台上字第 三七七六號判例參照），是縱認被上訴人及追加被告抗辯其曾獲得原所有人同意 而使用系爭土地，然揆諸前開說明，其亦無向系爭土地之現所有人即上訴人主張 有使用該借用物之權利，被上訴人及追加被告上開抗辯，自無可採。㈤、被上訴人及追加被告再以本件上訴人之請求權已罹於時效而消滅等語為辯。惟按
，已登記不動產所有人之回復請求權無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用 （司法院大法官會議五十四年釋字第一０七號解釋參照），其除去妨害請求權， 雖不在上開解釋之範圍內，但依其性質亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之 適用（司法院大法官會議六十九年釋字第一六四號解釋）。經查，上訴人係系爭 土地之登記所有權人，已如前述，揆諸首開說明，其請求權並無民法第一百二十 五條消滅時效規定之適用，被上訴人及追加被告辯稱上訴人之請求權已因時效而 消滅云云，為無理由。
五、綜上所述，上訴人Ｌ○○等七人主張其所有之系爭土地經被上訴人及追加被告無 權占用已如前述，被上訴人及追加被告等人抗辯其有合法權源等語既均不可採， 從而，上訴人Ｌ○○等七人依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人及追加 被告拆除其占用土地上之建物及返還土地，即屬有據，應予准許。Ｍ○○、Ｎ○ ○、卯○○三人上訴指摘原審判決其敗訴不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。上訴人Ｌ○○等七人上訴指摘原審判決對其不利部分，核有違誤，求予廢 棄改判，及追加起訴請求洪蔡月里等人應拆屋還地，均為有理由，應由本院將原 判決不利其七人部分廢棄改判，併追加之訴部分，同為其七人勝訴判決。六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果不生影響，不予 一一論述，併予敍明。
據上論結，本件Ｍ○○等三人之上訴為無理由，Ｌ○○等七人之上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第第三百八十五條第一項前段、第四百六十三條、四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠
~B2 法 官 盧江陽
~B3 法 官 陳賢慧
~B 書記官 涂瑞芳
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日