臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度重上更 (八)字第二一七號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 蔡得謙
何立斌
右列上訴人等因貪污等件，不服臺灣彰化地方法院中華民國七十七年九月廿二日第一
審判決（民國七十七年度訴字第七○號、起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署七十六
年度偵字第四四二四號、七十七年度偵字第六八二號），提起上訴，經判決後由最高
法院第八次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○、乙○○侵占公用財物部分均撤銷。丁○○共同連續行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月，再減為有期徒伍月。乙○○、丙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，乙○○處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，再減為有期徒刑肆月，丙○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，再減為有期徒刑叁月。 事 實
一、丁○○（偽造署押部分，業經本院七十九年度上更一字第三十六號判決無罪確定 ）係臺灣省政府交通處公路局（以下簡稱省公路局）第二區工程處機械施工隊隊 長，兼該局省道台十四線公路彰化草屯公路拓寬中庄子至快官段舊二百公尺起至 同段一公里一百四十公尺改善工程（位於彰化縣境內）之主管工程司，丙○○（ 偽造署押部分，經本院八十一年度重上更三字第三號判決量處有期徒刑陸月，減 為有期徒刑叁月，再減為有期徒刑壹月又拾伍日確定）、乙○○為該隊派在該工 程之監工人員（乙○○自民國「下同」七十五年四月十六日起至同年九月卅日監 工，丙○○自七十五年十月間至七十六年二月底協助監工，七十六年三月至七十 六年七月三十日為監工），均係依據法令從事公務之人員。該工程係由公路局提 供鋼筋及袋裝水泥為工料，施工部分經謝進昌借用勝記營造股份有限公司牌照標 取本件工程，並將之轉包予楊榮輝而以工地負責人之名義施工，上述工程於七十 五年四月間開工後，至七十六年七月間，丁○○明知依本件工程合約書「伍、混 凝土施工說明書第九項 (一)通則之規定，除公路局准許外，所有混凝土須以拌 和機就地拌和之」，亦即應使用現場機拌混凝土，如須改用預拌混凝土，應報請 公路局核准，丁○○基於概括犯意，竟未經申請上級變更工程計劃，即將原計劃 所採用較便於品質管制之現場機拌混凝土，自七十五年六月間起，擅自改用環球 、台崧二家混凝土公司所生產之低抗壓強度之預拌混凝土施工使用，而乙○○、 丙○○及徐榮隆（係自七十五年五月二日至七十六年一月廿七日負責監工，其部 分業經判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，再減為有期徒刑三月，緩刑二年 確定）於監工時，均知悉改用預拌混凝土及以抗壓強度較低之預拌混凝土抵充高
抗壓強度現場機拌混凝土，且其中Ｕ型溝工程原設計及依合約均需綁彎紮鋼筋， 惟就其中Ｕ型溝九十公分以下未綁紮鋼筋之事實，因係丁○○授意為之，乙○○ 、丙○○及徐榮隆又不敢得罪丁○○，竟各基於概括犯意由丁○○與乙○○、徐 榮隆或楊鍚旋與丙○○於上開工程施工期間，於各期工程估驗時，乙○○自七十 五年五月上旬起至同年九月卅日調職止，在彰化市牛埔里不詳地址所租房子或位 於南投縣草屯鎮○○○路五十二號之前開机械施工隊辦公室，丙○○自七十五年 十月六日至七十六年六月二十日，除在前開機械施工隊辦公室外，有時並在位於 彰化市○○路○段六三六號之前開施工隊監工站或台中縣清水鎮○○路一○一巷 四號住家，乙○○、丙○○、徐榮隆連續在其職務上所掌公文書工程估驗計價明 細表上，乙○○、徐榮隆連續在其職務上所掌公文書監工日報表、施工紀錄卡上 ，分別虛偽記載該工程所使用之混凝土為「機拌混凝土」，並登載不實之各種抗 壓強度混凝土使用數量，或就上開未綁紮鋼筋之工程項目，分別虛列彎紮鋼筋於 該公文書上，經由丁○○先後蓋章核可（共犯者、行為時間、登載不實內容，詳 附表一、二、三所示），轉報省公路局核備予以行使，均足以生損害於省公路局 對上開工程品質之監管。
二、案經法務部調查局彰化調查站移送原審檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○、丙○○、及乙○○固不否認於上開時地 在報表上將預拌混凝土載為機拌混凝土之情事，惟均否認偽造文書等犯行，被告 丁○○辯稱：「合約書只有『機拌混凝土』無『現場』二字，在八十五年九月三 十日的公路局第二工程處函臺灣高等法院臺中分院第二點可資參酌，且該項變更 不需經上級核准，只經工程師或監工核可即可，依施工說明書總則第一項所稱工 程司係本局指派監督工程施工之人員可知，而預拌與機拌無啥差別，預拌是在水 泥廠用車送出來，機拌則是在工地附近之廠用車送出來」、「我雖為右開施工隊 隊長，惟所負責之工作項目甚多，並未實際負責現場監工，關於扣案之監工日報 表、施工紀錄卡及包商工作日報表等是否完整及是否與實際符合，值得深入查證 ，另按預拌混凝土亦係機拌混凝土之一種，有關計價明細表等所載『機拌混凝土 』，並無不實可言，且工程合約均無混凝土須至現場機拌之約定，實無不法行為 」等語。被告乙○○及丙○○均辯稱：「機拌與預拌均同為機器攪拌，二者並無 不同，並無故意虛偽填載為機拌混凝土及不實之各種抗壓強度」等語、乙○○更 辯稱：「我在做時有綁鋼筋，七十五年九月五日之後公路局有發文可不用綁，九 十公分以下Ｕ型溝可不用綁鋼筋」、丙○○亦再辯稱：「我只負責第三階段工程 ，自七十六年三月十日起始負責發包部分之監工，徐榮隆自七十五年五月二日起 即到該工地，至七十六年三月間止」等語。惟查：㈠、自七十五年六月廿六日起，前開工地所使用之混凝土，非為現場機拌，而係改用 環球、台崧二家混凝土公司提供之預拌混凝土，此為已判決之被告楊榮輝、謝進 昌及被告乙○○、丙○○所不否認，且經證人即環球公司職員陳世澤、楊錫卿及 台崧公司負責人柯東和證述明確（見調查卷第一宗第二八八、二八九、三○八、 三○九、三一○、三一三、三一四頁，原審卷第二八六頁反面、二八七、二八八 頁），並有提出之價目表、會帳卡及提貨單等件可按（見調查卷第一宗第二九八
－三○二頁），而依本件工程合約之規定，應使用現場機拌混凝土，如須改用預 拌混凝土，應報請上級機關核准，此有該工程合約及工程合約附件伍、混凝土施 工說明書等附卷可稽，並據證人即公路局第二區工程處副工程司林世昌及右開施 工隊料工楊明輝證述明確（見調查卷第一宗第二五四、二五五頁、原審卷第四○ ○、四○一、四○二、四○五頁，本院上訴卷第二宗第三五九、三六○、三六三 頁）。又使用現場機拌混凝土，旨在能隨時監督試驗，以確保品質要求，此有公 路局第九七次擴大局務會報決議可稽（見原審卷第二四三頁反面），則被告丁○ ○、楊榮輝、乙○○、丙○○及謝進昌等人對此約定，應知之甚稔，且被告丁○ ○於偵查之初即自承：「改用預拌混凝土並未申請核准」等語（見偵卷第四四二 四號卷第十八頁），另本件工程改用預拌混凝土，而未使用現場機拌混凝土，係 經由被告丁○○當著監工徐榮隆、乙○○等人之面指示為之等情，復據徐榮隆、 丙○○、謝進昌、楊榮輝及乙○○等人供述綦詳（見調查卷第一宗第二頁反面、 三、二四五、二四九、二六二、二八二、三一二頁，偵第四四二四號卷第五二、 六八、九九頁反面、二○二頁反面），顯見被告丁○○明知未經主管機關核准， 不能使用預拌混凝土施工，竟仍指示被告乙○○、丙○○及已判刑確定之徐榮隆 為不實記載。再本件工程，經公路局會同有關單位前往現場勘驗鑑定結果，所用 之混凝土抗壓強度確有不足之情形，此有會同勘驗報告及試驗報告在卷可稽（見 偵第四四二四號卷第二五二－二七八頁），再依工程第十三期之估驗計價明細表 所載：「抗壓強度每平方公尺（下同）一百七十六公斤之混凝土為一○五○立方 公尺，二百十公斤為二一一立方公尺，一百四十公斤為一一○立方公尺」（見調 查卷第一宗第八七頁），惟據供應廠商即環球及台崧混凝土公司之供貨卡所載， 該三種抗壓強度之混凝土數量依序分別為五二六‧五五立方公尺、八六‧五立方 公尺及一○四一‧五立方公尺，（見調查卷第一宗第二九六－三○二頁），另參 以徐榮隆供陳：「採用預拌混凝土我知悉後，即向乙○○說，並由林拿照相機攝 影預拌混凝土廠單拍攝沒有成功，我們即阻止楊榮輝繼續施工，楊榮輝向我表示 是隊長丁○○要使用１４０強度之混凝土代替１７６即可，我於次日向丁○○問 是否有其事，楊某臉色立即大變，且沒有回答，我就不敢再問下去」（見調查卷 第一宗第三頁），並有其自白書可按（見同上卷第一○頁），丙○○亦供稱：「 本工程Ｕ型溝設計為１７６現場機拌混凝土，但包商使用１４０，預拌混凝土‧ ‧‧我問隊長丁○○，他說這樣子可以」（見同上卷第二四五頁反面），被告丁 ○○所辯，不足採信。再丙○○、乙○○及徐榮隆等人均明知本件工程係未經主 管機關核准而擅自改用預拌混凝土，而非使用現場機拌混凝土，且係使用低抗壓 強度之１４０混凝土替代高抗壓強度之１７６及２１０混凝土使用，如前所述， 乙○○亦自承：「本件工程合約規定須用機拌混凝土施工，因此雖發現包商施工 方式不符（即使用預拌混凝土），然仍於負責填寫之施工紀錄記載為機拌混凝土 施工」等語（見調查卷第一宗第二四九頁），顯見丙○○、乙○○及徐榮隆等人 於估驗計價明細表及乙○○、徐榮隆於監工日報表及施工紀錄卡上所記載：「機 拌混凝土」及使用各種不同抗壓強度混凝土等語，並非實在，丙○○、乙○○等 人否認各該偽填虛偽事項之犯行，均係匿飾圖卸，亦無可採。㈡、本件工程有關Ｕ型溝部分，依設計圖、合約書及預算書觀之，不論深淺均需綁鋼
筋，如擬變更設計則須經報備等情，此據徐榮隆及林世昌供證明確（見調查卷第 一宗第二頁反面、原審卷第四○○－四○二頁），即被告丁○○亦自承：「施工 預算書是我計算的，全部Ｕ型溝均需綁鋼筋，並無不必綁鋼筋之事」（見調查卷 第一宗第二五九頁），足見本件工程之Ｕ型溝施工均需綁彎紮鋼筋；惟位於彰南 路一段八九、二九一、三三○、三五一至三六五號及三六一號巷口之水溝均未綁 鋼筋，業據證人即該處居民何炎輝、卓峰昌、蔡溪木、黃清科及林清勇等人證述 綦詳（見調查卷第一宗第三○三－三○七頁），謝進昌亦供承：「其接辦工程後 ，有部分Ｕ型溝未綁鋼筋」云云（見同上卷第二六二頁），被告丙○○亦稱：「 七十五年十月去監工時，隊長曾指示九十公分以下溝渠不必綁鋼筋，約三噸多， 後未扣除」云云（見偵第四四二四號卷第十六頁反面、一二一、一二二、二一○ 頁反面），即被告丁○○於偵查中亦供認：「有指示九十公分以下Ｕ型溝免綁鋼 筋」等語（見偵卷第四四二四號卷第七頁）。另公路局會同有關單位勘驗抽樣鑑 定結果，璧溝確有未綁鋼筋之情形，此有勘驗報告及試驗報告可稽（見偵卷第四 四二四號卷第二五二－二七八頁），另被告丁○○亦不諱言Ｕ型溝九十公分以下 之工程未綁鋼筋，並未報准等語，顯見本件工程Ｕ型溝九十公分以下並未綁鋼筋 ，而該未綁鋼筋施工並未報准，此亦為被告丙○○及丁○○所不否認（見偵查卷 第四四二四號卷第七頁反面、第一二二頁反面），則既未綁鋼筋，竟於施工紀錄 卡登載，其間之不實甚明。按本件工程Ｕ型溝九十公分以下未綁鋼筋，並未呈報 上級機關核准而不符規定，竟仍於工程之施工紀錄卡、監工日報表及估驗計價明 細表上為不實之記載，其間有不實登載之情形亦甚灼然，丙○○、乙○○、楊鍚 旋等三人否認該犯行，亦無可採。
㈢、依卷內資料，本件工程應採用現場機拌混凝土部分，除水泥由公路局供應外，每 立方公尺之單價為五百十八元，有工程合約及工程估驗計價明細表可按；而勝記 公司違反合約之規定，擅自改採之預拌混凝土，每立方公尺（水泥自行供應）之 單價為四百元，此經供貨之環球混凝土工業股份有限公司經理陳世澤及台崧混凝 土有限公司負責人柯東和第一審調查時供述甚詳，並有各該公司之提貨單、應收 帳款影本可憑，是以起訴意旨所指本件工程合約規定應使用之機拌混凝土與勝記 公司擅自改用之預拌混凝土，其間之差價達每立方公尺一百一十八元，難謂勝記 公司不能因此獲利。惟依業經判刑確定之同案被告徐榮隆於本院更（七）審八十 九年九月十二日調查時證稱：「（你知道台十四線為什麼從機拌變成預拌？）是 主辦工程師依權責來變更，是因為他認為廠商預伴比現場機拌好，因為他發現在 現場機拌的情形不好。（問：價錢如何？）應是預拌比機拌還要貴，因為要加工 資、運費，所以比較貴。（問：有無其他變更原因？）沒有。（問：主辦工程師 是何人？）是隊長丁○○。（問：對楊榮輝說是因有孕婦要生產你何意見？）是 有聽說，有印象，是人家來反應，我認為不是主要的原因」等語（詳本院更七審 卷第一宗第十頁、第十一頁）、證人即環球公司業務部主管陳世澤於本院更七審 九十年九月十二日調查時證稱：「預拌比機拌貴，因為成本比較高，預拌還要土 地投資，機器設備都電腦化，所以比機拌還貴‧‧‧預拌有電腦化控制，比機拌 還要好」等語（詳本院更七審卷第二宗第二○八頁、第二○九頁）、證人即台崧 混凝土有限公司負責人柯東和於本院更七審八十九年九月六日到庭證稱：「‧‧
‧強度高的價格比較高，強度低的價格就低，如果是工務局提供水泥價格就全部 一樣，我們只是提供加工‧‧‧包商標的單價價格會高一點，因為他們還要利潤 ，所以我們的價錢會低一點，他們的價格會高一點‧‧‧勝記是否有拿利潤我不 知道‧‧‧確實要灌築費，要拖平、要修飾，時間太久，費用我不太記得，四百 元不包括施工費用‧‧‧」等語（詳本院更七審卷第一四五至第一四八頁）、楊 榮輝於本院更七審調查時供稱：「預拌還要加送到現場的成本」（詳本院更七審 卷第二六四頁）、「說要用機械攪拌，後因現場附近民家有孕婦要生產反應予楊 鍚旋，楊鍚旋才要我改用預拌混凝土」、（詳見本院更七審卷第一一五頁）、「 我們現場自己有設備，恰好施工地點有一孕婦，怕影響生產，叫我們別在該處施 工，我們也怕會有問題，我有向徐榮隆反應，他們認為事情太嚴重，叫我自己設 法，我想我如果用現場機械攪拌我才有利潤，用預拌我們就沒有利潤，抗壓度應 是一樣。」（詳見本院更七審卷第一四六頁）「在現場機拌品質不隱，孕婦也是 其中原因之一，我現場機拌成本低，我們希望現場機拌，也不喜歡預拌。（問： 為什麼預拌成本高，你還要作？）因為有工期，我非作不可，工期逾一天罰千分 之三，因為他們說有孕婦，所以我沒有辦法」等語（詳本院更七審卷第一二五頁 ），而原審法院查詢中部地區客戶提供水泥使用預拌混凝土加工售價，臺灣區預 拌混凝土工業同業公會以七十七年五月十二日預拌業字第六一一二號函覆謂：「 每立方公尺預拌混凝土加工為四百至四百五十元。內中含砂石費用及運送費用， 此外水泥及灌漿與施工工資等均不含在內，由客戶自行負擔」（詳見原審卷第三 ○九頁），足證預拌之費用於加入灌築費等費用後，並未比機拌來得便宜，而孕 婦及工期之影響，亦使得楊鍚旋、楊榮輝不得不改採預拌之方式，是本件自無從 認定勝記公司改用之預拌混凝土，即謂勝記公司因此獲得其間之差價達每立方公 尺一百一十八元，是本件顯不足認定丁○○上開變更機拌為預拌之行為有圖利楊 榮輝及謝進昌，附予敘明。反之楊鍚旋既已將機拌改為預拌，竟未依程序申請上 級核可，卻仍就丙○○、徐榮隆、乙○○等人所製作之工程估驗計價明細表上及 製作之監工日報表、施工紀錄卡上，偽造該工程所使用之混凝土為「機拌混凝土 」，並登載不實之各種抗壓強度混凝土使用數量就未彎紮鋼筋之工程項目、虛列 彎紮鋼筋於該公文書上並經由丁○○先後蓋章核可，轉報省公路局核備予以行使 ，其均足以生損害於省公路局對上開工程品質之監管，應堪認定。㈣、辯護意旨雖稱：「按刑法第二百十三條之虛偽登載罪，以公務員對於其職務上所 掌管之公文書為虛偽登載為限，公務員因履勘案件，於自己作成之計算書上，浮 報之數額，以圖浮領錢物，尚與該等之規定不符」最高法法院二十八年上字第二 六二三號判例意旨參照。經查本件「工程估驗計價明細表、監工日報表、施工紀 錄卡上」均非屬丙○○、乙○○、楊鍚旋三人職務上所掌管公文書，此觀公路局 第二工程處函謂：「本處於七十五、七十六年間使用公路局頒發統一規格僅要求 填報半月報表，惟半月報表背面監工人員仍應逐日填報材料使用量及施工摘要， 並於每半月終了三日內填報本處及公路局」等語，已明確證實「監工日報表、施 工紀錄卡上」均非屬監工人員職務上所必須製作之文書。又本件工程並未限定一 定要用現場機拌混凝土，因所謂現場機拌、預拌者，僅在於現場機拌者為施工現 場以拌合車進行攪拌，預拌者則廠商在拌合場已拌合後運輸至施工現場，如未明
示「現場」二字時機拌之意旨應屬廣義之意義，即凡屬機器攪拌者均包括在內， 故預拌當然是機拌之一種，包含在機拌之內，是原審以本件工程使用預拌混凝土 為論罪之依據，尚有未當。且縱認本件工程係約定以現場機拌混凝土施工，現場 監工人員亦得依職權准為變更採預拌混凝土而為施工。此觀公路局第九七次擴大 局務會報決議記載：「對混凝土品質要求較高之重要工程，應規定必須在工地設 置預拌場以便能時監督及試驗，確保品質要求，至於可使用一般混凝土之大型或 非重要工程，則可向預拌混凝土廠購用」，已明確載明一般大型或非重要之工程 ，仍可向預拌混凝土廠購用預拌混凝土而使用，本件溝渠工程依據公路局第三工 程處七十三年三月彙編之公路工程業務有關法令集第一冊市區道路條例第三條規 定係附屬工程，非為重要工程，則依上開決議內容，實無限定一定要使用現場機 拌混凝土之必要，證人林世昌亦稱：「預拌混凝土亦是機拌混凝土之一種，但公 路局所言之機拌混凝土是指在現場拌而言」，證人宋輝山證稱：「預拌混凝土是 在工廠拌好送至工地，機拌是在工地由機械人工依規定混合水泥砂石攪拌後使用 ‧‧‧如依規定均可達到混凝土之效用，並無有機拌、預拌之區別」、徐榮隆證 稱：「（問：你知道台十四線為什麼從機拌變成預拌？）是主辦工程師依權責來 變更，是因為他認為廠商預伴比現場機拌好，因為他發現在現場機拌的情形不好 。」，準此，混凝土施工說明書內固載有「採用混凝土時須事先以書面報經工程 司認可，方得使用，然其所謂之「工程司」依臺灣省交通處公路局施工說明書總 則「工程司係本局指派監督施工之人員」，已加以明確定義為現場之監工人員， 且證人林世昌亦證稱：混凝土施工說明書上寫應經工地工程司同意，係指監工人 員，我們都叫他工地工程司，工程司包括工地工程人員」等語。因認被告丁○○ 、丙○○、乙○○等本即可變更該機拌為預拌，且所謂預拌即為機拌之一種，且 「工程估驗計價明細表、監工日報表、施工紀錄卡上」均非屬丙○○、乙○○、 楊鍚旋三人職務上所掌管公文書，因此被告丙○○、乙○○、楊鍚旋三人均未涉 有本件行使公務員不實登載公文書罪云云。惟查：１、依卷附本件台十四線彰化草屯公路拓寬中庄子至快官段舊二百公尺起至同段一公 里一百四十公尺改善工程之工程合約書「伍、混凝土施工說明書第九項混凝土拌 和規定：（一）通則─除本局准許外，所有混凝土須以拌和機就地拌和之」，是 本件工程合約已明確載明「除本局准許外，所有混凝土須以拌和機就地拌和之」 等語，亦即本件係在現場以機拌方式現場攪拌，果未能依該方式則須經「公路局 准許」後，始得變更之。而本件混凝土之變更並未經「公路局」核准許可，均業 據被告丁○○供承如前。從而辯護意旨以預拌即機拌之一種，而本件僅稱機拌並 未明示「現場」二字，故預拌為機拌之一種等語，顯係出於誤會至明。至於公路 局第九七次擴大局務會報決議雖記載：「對混凝土品質要求較高之重要工程，應 規定必須在工地設置預拌場以便能時監督及試驗，確保品質要求，至於可使用一 般混凝土之大型或非重要工程，則可向預拌混凝土廠購用」，惟本件依上開合約 書所載既已明確載稱所有混凝土須以拌和機就地拌和之，足證本件工程並非辯護 意旨所稱之可向預拌混凝土廠購用預拌混凝土而使用，且非公路局第三工程處七 十三年三月彙編之公路工程業務有關法令集第一冊市區道路條例第三條規定之非 重要工程，且亦無從以證人林世昌證稱：「預拌混凝土亦是機拌混凝土之一種，
但公路局所言之機拌混凝土是指在現場拌而言」及證人宋輝山證稱：「預拌混凝 土是在工廠拌好送至工地，機拌是在工地由機械人工依規定混合水泥砂石攪拌後 使用‧‧‧如依規定均可達到混凝土之效用，並無有機拌、預拌之區別」等語， 為有利於被告丙○○、乙○○、楊鍚旋等三人之認定。況依上開合約書所載「除 本局准許外」等字樣以觀，所謂報請核准變更，顯非僅「工程司」即可核准，仍 應報請公路局核准，始得為之。是亦無從以徐榮隆證稱：「（問：你知道台十四 線為什麼從機拌變成預拌？）是主辦工程師依權責來變更，是因為他認為廠商預 伴比現場機拌好，因為他發現在現場機拌的情形不好。」等語、及證人林世昌證 稱：「混凝土施工說明書上寫應經工地工程司同意，係指監工人員，我們都叫他 工地工程司，工程司包括工地工程人員」等語，為有利於被告丙○○、乙○○、 楊鍚旋等三人之認定，附予敘明。
２、「工程估驗計價明細表、監工日報表、施工紀錄卡上」等文書，非僅記載工程所 用之材料數、數量，更記載施工情形，係被告丙○○、乙○○、楊鍚旋等三人就 本件工程為監督所應確實記載及審核而為掌管之公文書，顯非屬丙○○、乙○○ 、楊鍚旋三人因履勘案件，自己作成計算書至明，核與上開最高法院二十八年上 字第二六二三號判例意旨所指情形不符。且依本件丙○○、乙○○及徐榮隆先後 於上開工程施工期間，於各期工程估驗時，在工程估驗計價明細表上及乙○○、 徐榮隆製作之監工日報表、施工紀錄卡上，偽造該工程所使用之混凝土為「機拌 混凝土」，並登載不實之各種抗壓強度混凝土使用數量以為估驗，或就上開未綁 紮鋼筋之工程項目，虛列彎紮鋼筋於該公文書上，再經由丁○○先後蓋章核可， 轉報省公路局核備予以行使，顯無從認定本件「工程估驗計價明細表、監工日報 表、施工紀錄卡上」等文書係丙○○、乙○○、徐榮隆、楊鍚旋等公務員因履勘 案件，自己作成之計算書，而認非屬丙○○、乙○○、楊鍚旋三人職務上所掌管 公文書，是辯護意旨引上開最高法院二十八年上字第二六二三號判例意旨認定本 件「工程估驗計價明細表、監工日報表、施工紀錄卡上」等文書係丙○○、乙○ ○、徐榮隆、楊鍚旋等公務員因履勘案件，自己作成之計算書，並非屬丙○○、 乙○○、楊鍚旋三人職務上所掌管公文書，亦有誤會，併此敘明。二、核被告丁○○、丙○○、乙○○所為，係犯刑法第二百十六條之行使同法第二百 十三條之公務員登載公文書不實罪。被告丁○○、丙○○、乙○○偽造之低度行 為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告楊鍚旋各與丙○○、乙○○、已判 處罪刑確定之徐榮隆各就共同犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 又被告丁○○、丙○○、乙○○先後偽造犯行，均犯同一罪名，係以概括犯意反 覆為之，為連續犯，均以一罪論。
三、原審對被告丁○○、丙○○和乙○○等人為論罪科刑，固非無見；惟在證據上尚 不足認被告等有理由四所述之犯行，（詳如該欄內所述），原審認有該部分犯行 ，尚有未合；再被告丁○○、丙○○與乙○○等所為均合於中華民國八十年罪犯 減刑條例規定之減刑案件，原審未及適用，亦屬未合，被告丁○○、丙○○、乙 ○○求為撤銷改判，其上訴為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。 爰審酌被告丁○○、丙○○、乙○○之素行、犯罪情狀、所生危害、審理時態度 、本件乃丁○○指示其餘被告所為，其情節較重丙○○又較乙○○為輕等情狀，
改判處被告丁○○有期徒刑一年八月；被告丙○○有期徒刑一年乙○○有期徒刑 一年四月，被告丁○○、丙○○、乙○○所犯，均合於中華民國七十七年罪犯減 刑條例及中華民國八十年罪犯減刑條例規定之減刑條件，分別依各該條例減輕其 刑，被告丁○○，減為有期徒刑十月，再減為有期徒刑五月；被告丙○○減為有 期徒刑六月、再減為有期徒刑三月，被告乙○○減為有期徒刑八月，再減為有期 徒刑四月。
四、公訴意旨略以：(一)、被告丙○○於右開任職期間，在右開地點，除在工程計價 明細表為不實之記載外，又在右開監工日報表、施工紀錄卡上為不實之登載，因 認被告丙○○此部分尚有犯刑法第二百十三條之公文書不實登載罪嫌。(二)、被 告丁○○、丙○○、乙○○及被告楊榮輝、謝進昌（楊榮輝、謝進昌已受無罪判 決確定）為承包工程之勝記營造股份有限公司（下稱勝記公司）派於工地之負責 人，為受公務機關之委託承辦公務之人員。被告丁○○、丙○○、乙○○及被告 楊榮輝、謝進昌均基於概括之犯意，自七十五年四月間起至七十六年九月間止， 相互勾結，而有下列不法之行為：①、丁○○於七十五年四月至六月間止，意圖 為自己或第三人不法之所有，將公路局所提供作該工程使用之袋裝水泥七百十二 包侵占入己。②、丁○○明知勝記公司施工不力，延誤工期多日，為使該公司免 因逾期受罰及掩飾侵占水泥情事，而與楊榮輝、謝進昌、陳金旺（陳金旺亦已受 無罪判決確定）相互勾結，未經申請上級變更工程計劃，即將機拌混凝土為預拌 混凝土施工，丙○○、乙○○、徐榮隆（已判決確定）於監工時，均明知其情事 ，非但未予糾正，且於監工日報表為不實之記載，並於各期估驗時，在工程估驗 計價明細表上偽載該工程所使用之混凝土為「機拌混凝土」及為不實之各種抗壓 強度混凝土使用數量之估驗，以矇蔽該上級人員，而詐得工程款十七萬三千五百 七十八元、利稅所得二萬零八百二十九元及十二‧二五噸之水泥，足生損害於公 路局對該工程品質之監管。③、丁○○與乙○○、丙○○於施工期間，將十二噸 之鋼筋侵占入己，且與謝進昌、陳金量勾結，在Ｕ型溝工程原設計應全部使用彎 紮鋼筋而未使用，且於估驗工程計價明細表上，將彎紮鋼筋五十八‧八八噸虛列 為七十八噸，以詐得三萬三千二百四十九元之工程款及三千九百九十元工稅利。 丁○○、乙○○、丙○○另以相同手法將三粁橋改建工程所使用之鋼筋二‧四八 公噸侵占入己。④、丁○○與丙○○復基於圖利他人之犯意，將該工程實際施工 天數二百八十八天，逾期八十八天，竟以建物拆遷戶延誤所致，而以僅延誤十七 天，報請上級，使包商免繳罰款一百十一萬八千二百五十元。⑤、楊榮輝、謝進 昌於七十六年一月五日下午估驗工程完畢，邀請丁○○、徐榮隆飲宴，按摩、跳 舞，同月二十日，謝進昌又宴請丁○○、丙○○、徐榮隆並喝酒、跳舞，而共同 對於職務上之行為收受不正利益達數萬元，因認丁○○、乙○○、丙○○涉有修 正前戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款、第四款、第五條第二款、第六條第三 款、刑法第二百十六條、第二百十三條罪嫌云云。惟查： (一)、關於上開 (一)部分：訊據被告丙○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊 並無在上開施工紀錄卡、監工日報表為任何之登載云云，經本院核對卷附 之該等證物，被告確無在此文書上為任何之記載，有該證物資料可稽，是 被告所辯尚屬可信，自不能令被告丙○○負此部分之罪責。
(二)、關於上開(二)部分：
１、公訴人認被告丁○○等有前開犯行，係以勝記公司於施工時確部分以預拌 混凝土施工、部分Ｕ型溝未綁鋼筋、三粁橋工地負責人許金鍰曾證稱監工 人員將鋼筋送至工地，被告丁○○、丙○○報至上級之延誤工期僅十七日 及徐榮隆曾證稱有接受承包商飲宴情事為論據。惟按犯罪事實應依證據認 定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文 。又共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據， 惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第二百七十條第二項（即現第一百五十 六條第二項）之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 ，自難僅憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定，亦經最高法院以 三十一年上字第二四二三號著有判例可參。
２、訊據被告丁○○、丙○○、乙○○均矢口否認右揭侵吞水泥、鋼筋之犯行 ，被告丁○○辯稱：「公訴人計算的數量並不準確，而且工期也沒有錯， 監工員是工地之工程師，材料也沒有短少，也沒有失漏，我們照公路局的 指示來做並沒有錯」、「系爭工程完成後，所用水泥超過公路局供給之數 量，焉有侵吞水泥之可言。又依規定Ｕ型溝九十公分以下並無綁鋼筋之必 要，而節省之鋼筋則用以增設之分向島下水溝，並無侵占任何鋼筋，至於 三粁橋確有調借鋼筋七‧二八公噸，事後亦有返還」等語。被告乙○○辯 稱：「我們沒有辦法碰到材料，檢察官是從不齊全的日報表及施工日報表 去預計，所以認為很多」、「包商改用預拌混凝土非經我同意，乃依楊錫 旋指示為之，我不應負責，至於Ｕ型溝部分，在我監工期間均依規定綁鋼 筋，如有缺鋼筋時則橫向調撥，均有互相返還，並無任何侵吞鋼筋之行為 」等語。丙○○辯稱：「我係在七十六年三月始被派任監工，其時Ｕ型溝 已完工，焉能參與侵占鋼筋，至於工地互相調撥材料，乃權宜措施，事後 均有返還，亦無侵吞之情形，且我未同意包商改用混凝土之種類，且抗壓 強度之試驗，因未將全部混凝土送驗，故無從知悉抗壓強度是否不足，亦 無故意虛偽填載為機拌混凝土及不實之各種抗壓強度或就未綁鋼筋工程項 目之行為」等語。
３、公路局與勝記公司所訂合約第十四條載有「在工程未經正式驗收以前，所 有已做工程以及存於工地之機具材料均由乙方（即勝記公司）負責保管與 防護」，為合約附件之施工說明書總則第二十一條更明定「凡本局（即公 路局）供給之材料，承包商領用時應負完全責任。若有遺失、短少或在裝 卸搬運時損壞不能使用，承包商應按原物購還補足，或照市價賠償，本局 並得在其應得之估驗款內扣除之」（見證物二－工程合約），則公路局所 提供之水泥、鋼筋若由勝記公司提領，其持有、支配權及危險責任即移轉 與勝記公司，公路局及其所屬人員即被告丁○○、乙○○、丙○○自無法 將之侵占入己。另查勝記公司就所承包之工程其實際使用水泥為四四四點 五噸，鋼筋為七八點五四七噸，依據決算結果，水泥鋼筋並無短少之情形 ，有公路局第二區工程處八十三年十一月十一日函可稽，而該工程係會同 學術界逢甲大學宋教授及承包商實際丈量辦理決算，有關試驗不合格部分
之水溝、蓋板、Ｕ型溝等鋼筋、水泥模板均於決算時扣除，亦有同處八十 四年二月二十八日函可查（詳見本院重上更五卷第八十八至九十頁），是 勝記公司依契約向公路局領用之水泥四四四點五噸及鋼筋七八點五四七噸 均用在承攬之工程上，洵堪認定。而勝記公司自七十五年四月起至同年六 月二十六日止，因已領取一一五‧五噸之水泥（見調查局卷㈠第一○七－ 一三八頁），而依施工紀錄卡所載，該工程至七十五年六月二十六日止， 僅使用一五九八包水泥（見同卷第三十五頁反面），惟領用之水泥即在勝 記公司實力支配之下，且非應於當日使用完畢，自不得以勝記公司領取及 實際使用之數量不符，即指被告等共同將之侵占入己。況依前開材料登記 卡所載，公路局於七十五年六月二十六日起至同年十一月二十六日止，均 未發放水泥與勝記公司，而依施工紀錄卡所載，勝記公司至同年九月三十 日止，所使用水泥已達四五一五包，顯逾已領取之一一五‧五噸即二三一 ○包，再依勝記公司向環球公司及台崧公司購買預拌水泥至工地施工，分 別耗用水泥二六八一六○公斤及一三二九○○公斤，總計達八○二一‧二 包（見調查局卷㈠第二九六、二九九、三○○頁），若再加上七十五年六 月二十六日以前機拌施工所使用之水泥一五九八包，合計九六一九‧二包 ，亦超過向公路局決算之數額八八九○包達七二九‧二包，更超過完工前 實際領取之數額四三○‧七五噸，即八六一五包達一○○四‧二包，故被 告等未侵占屬於公路局之任何水泥，至為明確。 ４、依本件預拌水泥比之現場機拌並未比較便宜，此依業經判刑確定之同案被 告徐榮隆於本院更（七）審八十九年九月十二日調查時證稱：「（你知道 台十四線為什麼從機拌變成預拌？）是主辦工程師依權責來變更，是因為 他認為廠商預伴比現場機拌好，因為他發現在現場機拌的情形不好。（問 ：價錢如何？）應是預拌比機拌還要貴，因為要加工資、運費，所以比較 貴。（問：有無其他變更原因？）沒有。（問：主辦工程師是何人？）是 隊長丁○○。（問：對楊榮輝說是因有孕婦要生產你何意見？）是有聽說 ，有印象，是人家來反應，我認為不是主要的原因」等語（詳本院更七審 卷第一宗第十頁、第十一頁）、證人即環球公司業務部主管陳世澤於本院 更七審九十年九月十二日調查時證稱：「預拌比機拌貴，因為成本比較高 預拌還要土地投資，機器設備都電腦化，所以比機拌還貴‧‧‧預拌有電 腦化控制，比機拌還要好」等語（詳本院更七審卷第二宗第二○八頁、第 二○九頁）、證人即台崧混凝土有限公司負責人柯東和於本院更七審八十 九年九月六日到庭證稱：「‧‧‧強度高的價格比較高，強度低的價格就 低，如果是工務局提供水泥價格就全部一樣，我們只是提供加工‧‧‧包 商標的單價價格會高一點，因為他們還要利潤，所以我們的價錢會低一點 ，他們的價格會高一點‧‧‧勝記是否有拿利潤我不知道‧‧‧確實要灌 築費，要拖平、要修飾，時間太久，費用我不太記得，四百元不包括施工 費用‧‧‧」等語（詳本院更七審卷第一四五至第一四八頁），楊榮輝於 本院更七審調查時供稱：「預拌還要加送到現場的成本」（詳本院更七審 卷第二六四頁）、「說要用機械攪拌，後因現場附近民家有孕婦要生產反
應予楊鍚旋，楊鍚旋才要我改用預拌混凝土」、（詳見本院更七審卷第一 一五頁）、「我們現場自己有設備，恰好施工地點有一孕婦，怕影響生產 ，叫我們別在該處施工，我們也怕會有問題，我有向徐榮隆反應，他們認 為事情太嚴重，叫我自己設法，我想我如果用現場機械攪拌我才有利潤， 用預拌我們就沒有利潤，抗壓度應是一樣。」（詳見本院更七審卷第一四 六頁）「在現場機拌品質不隱，孕婦也是其中原因之一，我現場機拌成本 低，我們希望現場機拌，也不喜歡預拌。（問：為什麼預拌成本高，你還 要作？）因為有工期，我非作不可，工期逾一天罰千分之三，因為他們說 有孕婦，所以我沒有辦法」等語（詳本院更七審卷第一二五頁）、「他（ 指謝進昌）轉包給我做的，他偶而會到現場，我作多少，他付多少」等語 （詳見梳更七審卷第二六四頁），而原審法院查詢中部地區客戶提供水泥 使用預拌混凝土加工售價，臺灣區預拌混凝土工業同業公會以七十七年五 月十二日預拌業字第六一一二號函覆謂：「每立方公尺預拌混凝土加工為 四百至四百五十元。內中含砂石費用及運送費用，此外水泥及灌漿與施工 工資等均不含在內，由客戶自行負擔」（詳見原審卷第三○九頁），足證 本件預拌之費用於加入灌築費等費用後，並未比機拌來得便宜，而孕婦及 工期之影響，亦使得楊鍚旋、楊榮輝不得不改採預拌之方式，是本件自無 從認定勝記公司改用預拌混凝土，即謂勝記公司因此獲得其間之差價達每 立方公尺一百一十八元，是本件亦無積極證據足資認定丁○○上開變更機 拌為預拌之行為有圖利楊榮輝或謝進昌。
５、依合約第三條所載，「工程總價：全部工程總價計新台幣伍佰貳拾伍萬元 整，詳細價目單附後，如有不足，照實際驗收數量結算。」而依合約後附 工程估價單「說明」第五點：「無論工程數量增減與否，工程估價單內列 為一式者概按合約單價給付，不予更正或增減。」自反面解釋，工程估價 單內非列為一式者，如工程數量有所增減，應按合約單價計算給付。依本 件工程估價單所示，抗壓強度每平方公尺（下同）無論為一百四十公斤、 一百七十六公斤或二百十公斤之混凝土，其單價均為五百十八元（因水泥 由公路局提供）；再依工程第十三期之估驗計價明細表所載：「抗壓強度 每平方公尺一百四十公斤之混凝土為一一○立方公尺、一百七十六公斤之 混凝土為一○五○立方公尺，二百十公斤為三一一立方公尺，而其計算之 單價均為五百十八元」（見調查局卷第一宗第八七頁），據此核算工程款 。亦即公路局於工程完工時，係依實做數量，按工程估價單所列之單價， 結算應支付之工程款。故混凝土抗壓強度雖有不同，惟於結算應支付之工 程款時，其計算之單價均為五百十八元，並不因抗壓強度不同，計算之單 價即有高低。因此尚難以抗壓強度之記載與實際不符，而認定被告有詐得 工程款或圖利之行為。而依上開工程估價單所列，該三種抗壓強度之混凝 土，其數量分別為一一○立方公尺、一五四○立方公尺、三一一立方公尺 ，合計為一九六一立方公尺；再依工程第十三期之估驗計價明細表所載， 混凝土數量共計一四七一立方公尺，其核計之數量較工程估價單所列為少 。且如上所示，據供應廠商即環球及台崧混凝土公司之供貨卡所載，該三
種抗壓強度之混凝土數量依序分別為一○四一‧五立方公尺、五二六‧五 五立方公尺及八六‧五立方公尺，（見調查卷第一宗第二九六－三○二頁 ），其合計之數量為一六五三立方公尺，惟依工程完工後「營繕工程結算 明細表」所載，該三種抗壓強度之混凝土數量分別為一六六立方公尺、一 ○一九立方公尺及三一九‧七立方公尺，合計為一五○四‧七立方公尺， 其核計之數量亦較廠商供貨卡所載為少，果被告有詐取工程款或圖利之意 圖，衡情豈有為此記載之理。而混凝土抗壓強度之記載雖有不實，惟其計 算之單價均相同，並依實做數量，結算應支付之工程款，自無因混凝土抗 壓強度之記載不實或改採預拌混凝土施工，使勝記公司獲得任何非法利潤 ，或如公訴人所指利用職務上之機會詐取工程款及利稅所得之情事。因此 要難以抗壓強度之記載與實際有不符之情事，而認定被告有詐得工程款或 圖利之犯行。公訴人認被告丁○○、丙○○、乙○○等人有使勝記公司獲 得十七萬三千五百七十八元之工程支出減少之利益及利稅所得二萬零八百 二十九元，顯與情理及事實不符。又本件工程施作之混凝土，其計算之單 價既均相同，並依實做數量，結算應支付之工程款，有如上述，則施工時 預拌混凝土及機拌混凝土之市場價格究竟為若干，核無調查之必要，併此 敘明。又勝記公司在本工程施工所使用之水泥，顯超過向公路局所領取之 數量，已如前述，則公訴人認被告等使勝記公司改採預拌混凝土施工，以 減少十二‧二五噸水泥之支出，亦屬憶測之詞，不得據以認被告等有圖利 或詐欺犯行。況本院於九十年七月十三日下午二時前往省道台十四線公路 彰化草屯公路拓寬中庄子至快官段舊二百公尺起至同段一公里一百四十公 尺改善工程現場勘結果「目前中間分隔島無任何龜裂現象，水溝溝蓋目前 稍有鋼筋外露現像，部分水溝因兩旁新建建築物，為建築物掩蓋」（詳本 院更七審卷第一五二頁至第一五四頁），另依勘驗現場照片二十四張（詳 本院更七審卷第一六○頁至第一七二頁）所示，本件工程歷經十餘年及九 二一大震並無嚴重破損現象，道路路況仍完好，顯亦無從認定本件工程有 偷工減料之情形。
６、公路局就本工程所發放之鋼筋為八十一點四三公噸（見調查局卷㈠第一四 四之一頁），勝記公司之楊榮輝並於材料發送單簽收，且另記載其重量， 該鋼筋自已移交勝記公司保管並承擔一切危險責任，被告乙○○於七十五 年八月十日自勝記公司調得七點二八公噸之鋼筋至三粁橋工地，亦有材料 發送單可稽（見同卷第二六四頁），並經三粁橋工地負責人許金鍰於調查 站應訊時證實（見調查局卷㈡第二頁），自難認被告等侵占該七‧二八公 噸之鋼筋。而公路局於決算時既會同學術界實際丈量，且將未使用鋼筋之 Ｕ型溝部分扣除，認鋼筋之實際使用量為七八‧五四七公噸（詳如前述） ，則被告丙○○、丁○○於估驗時，將鋼筋使用記載為七十八公噸，與事 實應相符合。至被告丁○○及丙○○於偵查時，雖稱：就節省之鋼筋，未 於結算時扣除等語（詳偵字第四四二四號偵查卷七頁反面及一二二頁反面 ），然詰諸被告等皆矢口否認未予扣除，且本件就不合格之水溝鋼筋，皆 有扣除，有公路局前開函件可証（本院更五審卷第八十八頁、八十九頁)
，已如前述，尚難認被告楊鍚旋及丙○○於偵查時之陳述為真實，是公訴 人認鋼筋實際使用量為五十八‧八八噸，應與事實不符。被告等自無以登 載不實方式，使勝記公司獲得三萬七千二百三十九元（七十八噸減去五十 八點八八噸，再乘以每噸單價一七三九元，且加上利稅所得百分之十二） 之犯行。至依包商之工作日報表所載，鋼筋使用量雖僅六一‧七公噸，惟 農路蓋板、分向島之下水溝係原設計圖所沒有，此蓋板均應使用鋼筋，業 經黃勇到庭證實（見本院更㈢審卷第一一六頁反面），而有施工，惟設計 圖上沒有者，均未記載在日報表上，亦經徐榮隆於八十三年五月十六日本 院受命法官調查時到庭證實，則報表上之數量與實際施工施用之數量自有 未符，不得以報表上之記載，認被告丁○○、丙○○、乙○○有侵占、詐 欺及其餘被告有侵占、詐欺或偽造文書行為。況水泥鋼筋在施工隊係由楊 明輝保管，再由承包商向楊明輝領取，此亦經楊明輝證述屬實，與被告楊 錫旋等所辯相符，自難認勝記公司已領取之八十一點四三公噸仍屬公路局 持有，而由被告等侵占其中部分鋼筋。且勝記公司領取八一‧四三公噸鋼 筋後，又由乙○○調取七‧二八公噸至三粁橋之工地，則勝記公司僅剩七 四‧一五公噸之鋼筋，與實際所使用之七八‧五四七公噸，尚不足四‧三 九七公噸，則無論許金鍰於調查站所證：「丙○○於七十五年十一月十八 日曾將三‧七公噸之鋼筋運往他處」（見調查局卷㈡第二頁）或起訴書所 載「被告丁○○、丙○○、乙○○將三粁橋工地所使用之鋼筋二‧四八公 噸侵占」，應均係取之送還勝記公司以彌補向該公司調取之七‧二八公噸
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