臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度重上更(三)字第一七四號
上 訴 人
即 自訴人 丁○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
被 告 乙○○
右 一 人
右上訴人等因被告等背信案件，不服臺灣臺中地方法院八十四年度自字第九八九號中
華民國八十四年十二月十九日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院第三次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參拾元折算壹日。
甲○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年。
丙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○與原任台中市○○區○○路十四號三樓富盛證券有限公司（下稱富盛公司 ）籌備處總經理之丁○○原係舊識，因富盛公司於民國（下同）七十九年八月間 發生財務困難，乃決議以富盛公司股東入股金購買而信託登記予丁○○所有名義 之南投縣埔里鎮○○段第二七六號、第二八一號、第二八三號、第二八四號、第 三三七號等五筆土地及門牌號碼南投縣埔里鎮○○路九○一號即建號四九號之房 屋（以下簡稱系爭不動產）抵押借款。丁○○遂經由甲○○之居間，並由甲○○ 代理乙○○，於同年八月三十日借予丁○○新台幣（下同）五百五十萬元（其中 五十萬元為預支之利息及代書費，故丁○○實際取得五百萬元），雙方並簽訂借 款協議書，約定丁○○應將系爭不動產為乙○○設定抵押權及移轉登記為乙○○ 所有，以為借款之擔保，借款期限自七十九年八月三十日起至同年十月三十一日 止，屆期丁○○如按時清償，則乙○○應將系爭不動產回復登記為丁○○所有， 若丁○○未清償，則雙方同意以該五百五十萬元之借款充作全部買賣價金，由丁 ○○將系爭不動產售予乙○○。丁○○於簽約取得上開借款後，即依約於七十九 年八月三十一日為乙○○設定抵押權，並於同年九月十八日將系爭不動產移轉登 記為乙○○所有。迨至七十九年十月三十一日借款期限屆至時，丁○○提出面額 合計五百五十萬元之支票二張，以為清償向乙○○之借款，由甲○○代理乙○○ 受領之，甲○○另出具載明：收到上開支票，並定於七十九年十一月一日將上開 不動產過戶返還予丁○○等文義之收據一紙，交予丁○○收執。乙○○則於數日 後，與甲○○聯繫，而知悉丁○○已為清償之事。詎乙○○明知系爭不動產僅因
擔保借款而登記於其名下，實際上於丁○○確定無法清償借款且系爭不動產合法 歸屬於其之前，於與丁○○之內部關係上，並無擅自使用、收益、處分系爭不動 產之權，而丁○○既已依約於期限內清償借款，即應將系爭不動產返還登記予丁 ○○，更不應為任何其他目的之使用、收益及處分。惟乙○○因見系爭不動產之 價值龐大，如以之設定擔保借款，實可得鉅額之資金以資運用，其遂基於為自己 不法所有之意圖，而決意侵占於內部關係上應歸屬於丁○○之系爭不動產，隨即 於七十九年十一月十三日，先以系爭不動產為臺灣省合作金庫（以下簡稱合作金 庫）設定最高限額一千零八十萬元之抵押權，以擔保向合作金庫之借款（嗣於八 十三年七月二十六日，因清償而塗銷抵押權之設定登記），易持有為所有而將系 爭不動產予以侵占入己。其後雖經丁○○於七十九年十二月十三日委由律師寄發 之存證信函及其後於他案訴訟中開庭期間要求返還系爭不動產之請求，然乙○○ 始終相應不理，更於侵占系爭不動產後之八十一年十二月十八日，再以系爭不動 產為合作金庫設定最高限額一千一百萬元之抵押權，以擔保向合作金庫之借款（ 嗣於八十二年七月十四日，因清償而塗銷抵押權設定登記）。二、丁○○因乙○○遲未返還系爭不動產，惟礙於與乙○○互不相識，乃希冀經由原 居間人甲○○向乙○○索還，旋其因案被羈押於臺灣彰化及臺灣臺中看守所，催 討返還系爭不動產之事遂暫告中止。八十二年五月四日，丁○○經釋回後，又積 極展開索還系爭不動產事宜，密集邀同甲○○及與二人皆相識之盧進田會商多次 ，丁○○原欲委託盧進田代為洽辦系爭不動產移轉返還手續，惟迭為盧進田所婉 拒。八十二年十一月十日，丁○○將委託書一張交予甲○○，轉而委託甲○○代 為處理系爭不動產返還事宜，經甲○○允為處理而加以收受。惟甲○○因與丁○ ○及富盛公司間有債務糾紛，而其於與丁○○之前開會商過程中，亦曾多次提出 雙方間之債務問題，期能一併解決，惟均未獲得丁○○之正面回應。迨丁○○將 委託書交予甲○○後，甲○○認為有機可乘，即先於同日出示該委託書並表明將 與乙○○會算三方債務之意旨，而向乙○○取回系爭不動產之所有權狀等相關文 件；再於八十三年七月二十六日，甲○○為乙○○清償向合作金庫所為之抵押借 款及塗銷抵押權登記，並簽發二十四張遠期支票交予乙○○，用以返還乙○○先 前同意甲○○先行使用之丁○○所清償之五百五十萬元款項，而取得乙○○交付 之印鑑證明。惟甲○○於取得完備之文件與印鑑證明後，不依受託本旨將系爭不 動產辦理回復登記於丁○○名下，反與其妻丙○○商議，共同意圖為自己不法之 利益，先將系爭不動產於八十三年七月二十六日移轉登記於丙○○名下，並於同 日以系爭不動產為保證責任台中市第五信用合作社（以下簡稱台中市第五信用合 作社）設定本金最高限額六千萬元之抵押權，以擔保向台中市第五信用合作社之 借款（債務人為甲○○及丙○○），再於八十三年十一月十日，經甲○○覓得不 知情之買主魏明仁後，由魏明仁以三千二百五十萬元之價款及其妻蘇鳳梅之名義 ，向丙○○買得系爭不動產並登記於蘇鳳梅名下（甲○○、丙○○則自魏明仁處 ，實際取得價金二百五十萬元，另將因抵押系爭不動產所取得、對於台中市第五 信用合作社所負之三千萬元借款債務，移轉由魏明仁、蘇鳳梅承擔），而為違背 其任務之行為，致生損害於丁○○之財產。
三、案經被害人丁○○向臺灣臺中地方法院提起自訴。
理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何侵占之犯行，上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○ ○、丙○○二人，亦均矢口否認有何背信之犯行。被告乙○○辯稱：伊經甲○○ 之居間，由甲○○代理借予自訴人丁○○五百五十萬元，實際上伊並不認識丁○ ○，亦未與丁○○直接接觸，伊固有授權甲○○代為受領丁○○所還之借款，惟 丁○○於七十九年十月三十一日所提出用以清償之支票二紙，甲○○並未轉交或 告知伊，伊係於收到丁○○七十九年十二月十三日委由律師所發之存證信函後， 轉向甲○○詢問，始經甲○○告以該筆款項是其與丁○○間之另筆借款事，與伊 無關，伊遂未再理會存證信函之事，當然亦未將系爭不動產返還予丁○○；伊因 認丁○○始終並未清償借款，而依約伊已是系爭不動產之所有權人，伊自得以系 爭不動產設定擔保向銀行辦理借款，然伊對於系爭不動產並無貪念，只要丁○○ 肯清償借款，伊仍願將系爭不動產返還予丁○○，故於八十二年十一月十日甲○ ○出具丁○○親筆書立之委託書及收據，表示丁○○已清償借款並欲索回系爭不 動產時，伊仍願將系爭不動產過戶所需之相關文件交予甲○○，僅保留自己之印 鑑證明未給，伊向甲○○表示：待丁○○提出清償證明後，伊自會交付印鑑證明 ；八十三年七月二十六日，甲○○以丁○○清償之借款，代伊向合作金庫清償借 款並完成抵押權塗銷登記，伊即於同日將印鑑證明交予甲○○辦理所有權移轉登 記事宜，足見伊並無侵占系爭不動產之犯意；至甲○○與丁○○間之債務糾紛若 何，與伊無關，伊亦不知情云云。被告甲○○則辯稱：七十九年十月三十一日丁 ○○所提出面額合計五百五十萬元之支票二紙，固由伊受領後提示兌現無訛，惟 丁○○先前曾持案外人楊長豔所簽發面額合計為八百三十四萬元之支票二紙向伊 調借現款，伊屆期提示竟遭退票；丁○○又以籌組富盛公司為名，騙取伊購買富 盛公司之認股轉換憑證二張，總計交付入股金達一千一百五十萬元，嗣富盛公司 籌設未成，丁○○允諾退還伊交付之入股金，惟遲不歸還；丁○○及富盛公司既 積欠伊上開大筆債務，伊於取得前開五百五十萬元票款後，即將之用以抵充丁○ ○及富盛公司對伊之欠款，而丁○○及富盛公司與伊之債務既未完全會算結清， 乙○○對丁○○之借款債權仍屬存在，系爭不動產自尚無法移轉返還丁○○；其 後，伊多次向丁○○催討欠款，丁○○仍推三阻四，旋丁○○因案經羈押於臺灣 彰化及臺灣臺中看守所，至八十二年五月四日始經釋回，雙方又經案外人盧進田 之居中聯繫，多次會面協商解決債務事宜，丁○○擬以與他人合建房屋或出售之 方式，處分系爭不動產，將所得款項用以清償剩餘對伊及乙○○負欠之債務，遂 於八十二年十一月十日出具委託書一紙，表明委託盧進田代為處理系爭不動產處 分事宜之意旨，惟迭為盧進田所婉拒，丁○○最後乃將該委託書及載明收到系爭 不動產所有權狀等相關文件之收據一張交予伊，委託伊處理系爭不動產之處分事 宜；伊因丁○○素來債信不佳，為免其出爾反爾、無端變卦，乃先將系爭不動產 移轉登記於其妻即被告丙○○名下，以利日後覓得買主時，買賣事宜得以順利進 行；八十三年十月二十八日，伊雖以三千萬元之總價將系爭不動產以丙○○名義 售予案外人蘇鳳梅（於同年十一月十日完成所有權移轉登記），惟扣除繳納土地 增值稅之五百二十四萬一千零七元、代償丁○○向南投縣埔里鎮農會抵押借款之 本息四百九十萬八千元（本金部分為三百五十萬元；此部分原由乙○○先行代償
，再由甲○○與乙○○會算）、代償乙○○向合作金庫抵押借款之六百萬元及利 息後，其餘抵償丁○○及富盛公司積欠伊之債務猶有不足，伊豈有為自己不法利 益之意圖及背信之犯行云云置辯。被告丙○○則辯稱：伊與被告甲○○伉儷情深 ，平日在家相夫教子，未曾過問甲○○之事業，系爭不動產於八十三年七月二十 六日過戶至伊名下之事，伊係事後才知情，惟因伊之身分證及印鑑均由甲○○保 管，甲○○常以伊之名義在金融機構開設帳戶，更曾以伊之名義購置不動產，故 對系爭不動產過戶於伊名下之事，伊並不以為異；至甲○○與丁○○間之金錢往 來，伊僅略知丁○○曾向甲○○借錢未還，至兩人間之協商經過如何及移轉系爭 不動產之原委與過程，伊因未參與，又長年居住國外，自是毫無所悉，何來犯罪 之有云云。
二、本院查：
㈠、被告甲○○曾經被告乙○○之授權，代理乙○○於七十九年八月三十日借予自 訴人丁○○五百五十萬元，因預扣五十萬元之利息及代書費，故實際交付丁○ ○者為五百萬元，甲○○並代理乙○○與丁○○簽訂借款協議書，約定丁○○ 應將系爭不動產為乙○○設定抵押權及移轉登記為乙○○所有，以為借款之擔 保，借款期限自七十九年八月三十日起至同年十月三十一日止，屆期丁○○如 按時清償，則乙○○應將系爭不動產回復登記為丁○○所有，若丁○○未清償 ，則雙方同意以該五百五十萬元之借款充作全部買賣價金，由丁○○將系爭不 動產售予乙○○。丁○○於簽約取得上開借款後，即於七十九年八月三十一日 為乙○○設定抵押權，並於同年九月十八日以買賣為名義，將系爭不動產移轉 登記為乙○○所有，以擔保借款，該先設定之抵押權則因混同而消滅。七十九 年十月三十一日借款期限屆至，丁○○提出面額合計五百五十萬元之支票二張 ，以為清償向乙○○之借款，由甲○○代理乙○○受領之，甲○○另出具載明 ：收到上開支票，並定於七十九年十一月一日將上開不動產過戶返還予丁○○ 等文義之收據一紙，交予丁○○收執等情，業為被告甲○○所坦承不諱；被告 乙○○雖另辯稱：伊不知丁○○於七十九年十月三十一日有清償之事實云云， 惟對於授權甲○○與丁○○簽訂借款協議書、交付借款並有受領清償之權，及 丁○○已依約辦理抵押權設定及移轉所有權事實，亦未加否認；此外，此部分 事實復有自訴人丁○○提出之前開協議書、收據及系爭不動產（即南投縣埔里 鎮○○段第二七六號、第二八一號、第二八三號、第二八四號、第三三七號等 五筆土地及門牌號碼南投縣埔里鎮○○路九○一號即建號四九號之房屋）之土 地或建物登記簿謄本各影本一份附卷為證（詳附於原審卷第五頁至第七頁、第 十六頁至第二十八頁、第五十七頁至第六十一頁），核與自訴人丁○○之指訴 意旨相符，足見自訴人所稱之此部分事實，確係屬實。 ㈡、按被告乙○○與自訴人丁○○雙方簽訂之借款協議書雖約定：如丁○○於七十 九年十月三十一日借款期限屆至時，仍未按時清償，則雙方應以該五百五十萬 元之借款充作全部買賣價金，由丁○○將系爭不動產售予乙○○，惟「抵押權 人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價 金而受清償」、「約定於債權已屆清償，而未為清償時，抵押物之所有權移屬 於抵押權人者，其約定為無效」，民法第八百七十三條第一項、第二項分別定
有明文。本案被告乙○○與自訴人丁○○雙方所為之抵押權設定及所有權移轉 行為，其目的既在擔保自訴人向被告乙○○所為之借款，而非在令被告乙○○ 自始、確定取得系爭不動產之所有權，亦非另有使被告乙○○為自訴人之利益 或為特定之目的管理或處分系爭不動產之信託目的存在（參信託法第一條）， 則從適用（以設定抵押權擔保借款時）或類推適用（以移轉所有權以擔保借款 時）民法第八百七十三條第二項規定之結果，被告乙○○與自訴人雙方此部分 之約定，均應認為無效，故縱設自訴人未依約於七十九年十月三十一日清償借 款，被告乙○○依法亦不能逕行取得系爭不動產之所有權，況自訴人已於期限 屆至時清償借款，經被告甲○○代理被告乙○○受領之，而「代理人於代理權 限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」、「前項規定，於 應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之」，民法第一百零三條第 一項、第二項分別定有明文，本條關於代理之規定，其意旨及觀念向為國人所 習知，是被告甲○○於受領自訴人提出之二張支票（其後並已兌現）時，自訴 人對於被告乙○○清償借款之效力即已發生，且此項清償之效力，尚與被告乙 ○○是否即時知悉無涉，亦不能因被告甲○○個人主觀抵充之想法或與被告乙 ○○二人間私自之協議，而能有所變更。
㈢、按被告乙○○既係授權被告甲○○代理受償，則自訴人丁○○有無於期限內清 償借款，自需透過被告甲○○始能知悉。而查，被告甲○○於原審中即曾供述 ：「（乙○○最早何時向你查詢丁○○款項有無還，是五百五十萬元部分？） 是在丁○○還我錢以後，沒幾天，他有問丁○○有無還，我向他說要抵支票， 日期記不清了」、「我向他說要扣掉沒有設定抵押的部分，我向他說他們公司 有設定（抵押權），先扣抵，我沒有設定‧‧‧」等語（詳見原審卷第一三八 頁正、反面；另見更㈠卷第六十三之一頁被告甲○○、丙○○辯護意旨狀）， 足見被告乙○○於還款期限經過後數日，早經與被告甲○○聯繫而得知自訴人 已清償借款之事。被告乙○○雖辯稱：自訴人提出用以清償借款之支票二紙， 甲○○並未轉交或告知伊，伊於收到自訴人七十九年十二月十三日委由律師所 發之存證信函後，轉向甲○○詢問，甲○○仍告以該筆款項是其與自訴人間之 另筆借款事，與伊無關，故伊始終認為自訴人並未清償借款，故遲未將系爭不 動產返還予自訴人云云，惟查：系爭不動產雖因民法第八百七十三條第二項之 規定，無論自訴人按時清償借款與否，被告乙○○皆不能逕行取得系爭不動產 之所有權，已如前述，惟雙方既於借款協議書中為與法律規定內容相左之約定 ，顯然締約之雙方，包含代理人即被告甲○○在內，對於前揭法律規定之內容 並無認識，是於自訴人及被告乙○○、甲○○主觀之認識上，自訴人是否依約 按時清償借款，仍屬攸關被告乙○○是否確定取得系爭不動產之極其重要之事 ，況系爭不動產之價值遠逾被告乙○○貸與自訴人之款項，此從系爭不動產於 移轉予被告乙○○後，仍得多次設定鉅額之最高限額抵押權自明（參前述卷附 之土地或建物登記簿謄本影本），則自訴人果否按時清償借款，於被告乙○○ 之主觀認識上，即屬具有重大利害關係之事，其焉能不加聞問、毫不關心？況 其於清償期限經過後未久之七十九年十一月十三日，即以系爭不動產為合作金 庫設定最高限額一千零八十萬元之抵押權以擔保借款，而實際上居於所有權人
之地位，行使處分行為，若其於接獲自訴人七十九年十二月十三委由律師所發 之存證信函前，未先向被告甲○○求證自訴人有無清償之事，何以擅行以系爭 不動產為抵押借款，而無虞違背與自訴人間之借款契約？由此足見被告乙○○ 所辯之不實。
㈣、系爭不動產既僅因擔保借款而登記於乙○○名下，實際上於丁○○確定無法清 償借款且系爭不動產合法歸屬於其之前，於與丁○○之內部關係上，乙○○並 無擅自使用、收益、處分系爭不動產之權，而丁○○既已依約於期限內清償借 款，乙○○即應將系爭不動產返還登記予丁○○，更不應為任何其他目的之使 用、收益及處分。然乙○○卻於七十九年十一月十三日，以系爭不動產為合作 金庫設定最高限額一千零八十萬元之抵押權，而擔保向合作金庫之借款（嗣於 八十三年七月二十六日，因清償而塗銷抵押權之設定登記），有系爭不動產建 物或土地登記簿謄本影本在卷可稽。按設定擔保物權原為所有權人之處分行為 ，不屬於持有人之權限，如以所持有之不動產，擅自向銀行抵押借款以供己用 ，屬於持有人處分持有他人所有物之行為，亦即變更持有為不法所有之意（最 高法院六十三年台上字第三○九一號判例意旨參照）。經查：被告乙○○於明 知自訴人已為依法清償借款後，其即有義務將系爭不動產移轉回復自訴人名義 ，乃其未此之圖，竟於七十九年十一月十三日為設定擔保之行為，揆諸前開判 例意旨，自屬易持有為所有之侵占行為無疑。甚且自訴人曾於七十九年十二月 十三日，委由律師以存證信函催告被告乙○○辦理返還系爭不動產手續（影本 詳附於原審卷第五十二頁至第五十四頁），函中對於清償之事實交代甚詳，惟 被告乙○○竟不予理會，亦未試圖與自訴人聯繫而直接加以求證，雖其辯稱曾 向被告甲○○求證，惟其求證之時間點與事實不符，已如前述，自無可採。又 被告乙○○一再聲稱其對系爭不動產並無貪念，是如丁○○於清償期限經過後 始為清償，其仍願將系爭不動產返還予自訴人，惟其言行並未一致：①被告甲 ○○於臺灣臺中地方法院檢察署八十年偵字第四二六號詐欺案件八十年一月二 十二日開庭偵訊時，曾供稱：「富盛證券有拿五百五十萬元給我，叫我寫一張 單子說五百五十萬元還給我，那筆土地要過戶還給公司‧‧‧」，當時被告乙 ○○曾到庭應訊，且未經隔離訊問，其對於借予自訴人之款項業經清償一事， 自應有所知悉；②被告乙○○於八十一年八月十日本院審理八十一年度上訴字 第四十九號甲○○、丁○○等人背信案件時，更以證人身分出庭證稱：「（何 時才知道甲○○受領清償？）檢察官傳訊時才知道」、「我還是同意百分之百 無條件（將系爭不動產）還給她」、「（土地現在是否可以還給她？）我願意 」、「（你現在是認為丁○○已經清償？）是的，因為甲○○是全權代理我」 等語（以上詳見本院上訴卷第一三一頁至第一三九頁所附筆錄影本）。按被告 乙○○並非遲至八十年一月二十二日檢察官訊問時始知自訴人清償借款之事， 已如前述，惟其於前揭兩次出庭應訊之後，仍無返還系爭不動產之具體行動， 反於八十一年十二月十八日，再以系爭不動產為合作金庫設定最高限額一千一 百萬元之抵押權以擔保借款（詳見卷附系爭不動產土地或建物登記簿謄本影本 ），足見被告乙○○確有侵占之犯意，並於七十九年十一月十三日將系爭不動 產設定抵押借款使用，而有侵占之犯行。
㈤、再查，自訴人丁○○於清償借款後，因遲遲未見被告乙○○返還系爭不動產， 除如前述以存證信函催告之方式及於訴訟中開庭時對被告乙○○為請求外，因 本與被告乙○○互不相識，乃圖透過原借款之居間人即被告甲○○以向被告乙 ○○催討返還系爭不動產，旋其因案被羈押於臺灣彰化及臺灣臺中看守所，催 討返還系爭不動產之事乃暫告中止。八十二年五月四日丁○○經釋回後，又積 極展開索還系爭不動產事宜，密集邀同甲○○及與二人皆相識之案外人盧進田 會商多次，被告甲○○亦於與丁○○之會商過程中，多次提出雙方間之債務問 題，期能利用系爭不動產一併解決，而丁○○原欲委託盧進田代為處理系爭不 動產，惟迭經盧進田婉拒，乃於八十二年十一月十日，將委託書一張交予被告 甲○○，轉而委託甲○○代為處理系爭不動產，經甲○○允為處理而加以收受 等情，則經交互參照自訴人之陳述（詳見更㈡卷第八十七頁至第九十一頁）、 證人盧進田於原審及本院前審審理時，多次到庭結證之證言內容（詳見原審卷 第八十七頁至第八十八頁、第一○七頁至第一一一頁、上訴卷第一○一頁至第 一○三頁反面）及被告甲○○之供述（詳見更㈠卷第六十三頁以下被告甲○○ 、丙○○辯護意旨狀、更㈡卷第九十一年四月十八日審判筆錄第五頁），可得 而知。
㈥、關於自訴人丁○○委託被告甲○○處理系爭不動產事務之過程及本旨，被告甲 ○○雖辯稱：自訴人丁○○於八十二年十一月十日出具之該紙委託書（影本附 於原審卷第五十五頁），原係欲委託案外人盧進田代為處理系爭不動產，因盧 進田婉拒，自訴人乃將該委託書及載明收到系爭不動產所有權狀等相關文件之 收據一張（影本附於原審卷第五十六頁）交予伊，委託伊代為處理系爭不動產 之合建或出售等處分事宜，而伊為利於日後出售，先將系爭不動產移轉登記於 被告丙○○名下，再將之出售予蘇鳳梅，伊所為既仍在自訴人委託之意旨及授 權之範圍內，自無背信之犯行可言云云。證人盧進田亦證稱：自訴人與被告甲 ○○伊均認識，自訴人未經羈押前，富盛公司有向被告甲○○借錢，自訴人說 要再借、作了斷；自訴人出所後，曾託伊聯繫被告甲○○出面，伊與自訴人及 被告甲○○等人就如何處分系爭不動產之事，談了十餘次（按：一稱七、八次 ）；自訴人先請伊幫忙處理系爭不動產事宜，拜託了許多次，皆經伊拒絕；後 來，自訴人將委託書交給被告甲○○；每次協商過程中，都在談如何蓋或賣， 或合建找買主；他們說的幾次中，沒有說土地要過給誰等語（詳見原審卷第八 十七頁至第八十八頁、第一○七頁至第一一一頁、上訴卷第一○一頁至第一○ 三頁反面）。自訴人則否認有何委託被告甲○○代為洽辦系爭土地出售或與他 人合建情事，稱：只有委託其代為辦理系爭不動產之返還登記手續等語（詳見 更㈡卷第八十七頁至第九十一頁）。惟查：
⒈系爭不動產於八十二年十一月十日時，尚登記於被告乙○○名下，並未返還登 記予自訴人，是自訴人果有被告甲○○所辯將之出售或與他人合建、以一次解 決對於被告甲○○及對被告乙○○負欠之全部債務之意，被告乙○○既為系爭 不動產之登記名義人，而依被告甲○○及被告乙○○所辯，渠二人主觀上其時 均認自訴人尚未清償借款，則此一同屬對於被告乙○○有利且亟需其參與之事 ，自訴人及被告甲○○於該十餘次之協商過程中，何以始終未思及邀同被告乙
○○參與？
⒉依該委託書之文義，係記載：「立委託書人丁○○茲因工作忙碌無法親自辦理 土地移轉等事，特委託‧‧‧」等語，並未提及任何有關「土地買賣」或「房 屋合建」文句，而「土地買賣」或「房屋合建」契約向為國人所習知，一般類 此契約亦會載明此旨，自訴人如真有委託被告甲○○或證人盧進田洽訂土地買 賣或房屋合建契約之意，且此係三人經會商十餘次所得之結論，則何以於委託 書上隻字未提？
⒊系爭不動產之價值龐大，無論以之出售或與他人合建，其價金之出入間對於權 利人影響甚鉅，自訴人如何可能未設定底價，並與被告乙○○、甲○○三方先 行就債務會算清楚，即任令被告甲○○逕行將系爭不動產轉售予他人？此顯與 常情有違。
⒋證人盧進田雖稱其與自訴人及被告甲○○等三人會談達十餘次，惟觀其證言內 容，則諸多語焉未詳之處，如先稱：「他們說合建及一坪多少，丁○○及甲○ ○都有說，後來沒有說成」、「（後來沒說成？）沒有」、「（丁○○有私下 向甲○○借錢？）我不知道」等語（詳見原審卷第八十七頁反面、第八十八頁 正面），嗣後又改稱：「‧‧‧錢是甲○○借給她的，借給她還是富盛證券我 不知道」「（依你所知丁○○有無私人向甲○○借？）應該有‧‧‧」（詳見 原審卷第一○七頁反面、第一○八頁正面）、「‧‧‧後來她應該有（將委託 書）交予甲○○」等語（詳見上訴卷第一○二頁反面）。按證人盧進田既自稱 前後參與自訴人及被告甲○○之會談十餘次（一稱七、八次），卻對自訴人與 被告會談之原委、內容、結果等情，為語焉不詳甚或前後稍有矛盾之證述，則 證人盧進田縱係於十餘次會談中盡皆在場，依其證言亦足以顯見其對於兩方會 談之內容並非真正關心，是自不能由其斷簡殘編般之證言，推得自訴人曾經授 權被告甲○○將系爭不動產出售或與他人合建之結論。 ⒌是參諸前揭事證，應認被告甲○○所辯：自訴人曾授權伊代為處理系爭不動產 合建或出售事宜云云，不足採信，而自訴人確係為委託被告甲○○代向乙○○ 辦理系爭不動產之返還登記手續，而出具該委託書予被告甲○○。 ㈦、被告甲○○於八十二年十一月十日受丁○○之交付委託書及收據後，即於同日 出示該委託書並表明將與乙○○會算三方債務之意旨，而向乙○○取回系爭不 動產之所有權狀等相關文件，再於八十三年七月二十六日，為乙○○清償乙○ ○向合作金庫所為之抵押借款及塗銷抵押權登記，並簽發二十四張面額合計四 百二十萬元之遠期支票交予乙○○，而取得乙○○交付之印鑑證明等情，業為 被告甲○○所自承無諱，並經共同被告乙○○供述屬實，復有系爭不動產建物 或土地登記簿謄本影本之記載附卷可憑，堪信為真實。然被告甲○○於取得完 備之文件與印鑑證明後，未將系爭不動產辦理回復登記於丁○○名下，反與其 妻丙○○商議後，共同意圖為自己不法之利益，將系爭不動產登記於丙○○名 下，並於同日即八十三年七月二十六日，以系爭不動產為保證責任台中市第五 信用合作社（以下簡稱台中市第五信用合作社）設定本金最高限額六千萬元之 抵押權，以擔保向台中市第五信用合作社之借款（債務人為甲○○及丙○○） ，再於八十三年十一月十日，經甲○○覓得不知情之買主魏明仁後，由魏明仁
以三千二百五十萬元之價款及其妻蘇鳳梅之名義，向丙○○買得系爭不動產並 登記於蘇鳳梅名下（甲○○、丙○○則自魏明仁處，實際取得價金二百五十萬 元，另將因抵押系爭不動產所取得、對於台中市第五信用合作社所負之三千萬 元借款債務，移轉由魏明仁、蘇鳳梅承擔），而為違背其任務之行為，致生損 害於丁○○之財產等情，亦有系爭不動產建物或土地登記簿謄本之記載可參及 經證人魏明仁於本院更一審中結證甚詳，足認被告甲○○、丙○○確有自訴人 所指共同背信之行為。
㈧、被告丙○○雖否認有與被告甲○○共同意圖為自己不法之利益，而為背信之犯 行；依證人盧進田、魏明仁之證言，丙○○對於被告甲○○與自訴人會面協商 之過程及出售系爭不動產予蘇鳳梅之過程，亦均未參與。惟查： ⒈被告丙○○係被告甲○○之妻，依其所述，雙方感情甚篤，其對於系爭不動產 移轉登記至其名下，又出賣予案外人蘇鳳梅等情，辯稱完全不知情，已與常情 有違，況土地所有權移轉登記，須原所有人出具印鑑證明始能申辦，被告丙○ ○名下之系爭不動產於移轉登記予蘇鳳梅時，被告丙○○如何能不知情？且被 告甲○○於原審時，即曾供稱：「她（按：指自訴人）關回來找我說要解決， 找盧先生約我和我太太去草屯六、七次」，被告丙○○亦自承：「（甲○○與 自訴人間事妳知道？）不清楚，只知她有欠我們錢，移轉土地時他沒說，只說 要用我名義」、「（過戶給妳，妳有去現場看過？）有，過戶以後去看，是我 先生帶我去」等語（詳見原審卷第四十一頁反面、第四十二頁正、反面），足 見被告丙○○亦得知悉被告甲○○與自訴人間之會商事宜及被告甲○○受委託 辦理系爭不動產返還登記一事，且系爭不動產於八十三年七月二十六日移轉至 其名下前，其本已事先知情。
⒉被告丙○○另辯稱：其從未參與被告甲○○以其名義開設之金融帳戶或不動產 移轉事宜，亦不主動加以過問，然被告丙○○於八十三年七月二十六日接受被 告乙○○之移轉系爭不動產所有權後，即於當日以系爭不動產向保證責任台中 市第五信用合作社設定本金最高限額高達六千萬元之抵押權，並由其與被告甲 ○○共同擔任借款人，此參系爭不動產建物或土地登記謄本影本之記載自明， 而依一般正常之銀行貸款實務及流程，初次貸放借款時，必要求貸款人或連帶 保證人親自辦理對保手續，被告丙○○既為借款人，焉能不知該借款事宜？ ⒊八十三年十一月十日，被告甲○○以被告丙○○之名義將系爭不動產售予蘇鳳 梅後，前開對於保證責任第五信用合作社所負之三千萬元借款債務，轉由魏明 仁、蘇鳳梅承擔，此參證人魏明仁於本院更一審時所為之證詞（詳見更㈠卷第 一二九頁反面）及建物或土地登記簿謄本影本之記載甚明，上述債務移轉手續 ，如無借款人即被告丙○○之參與，又如何能順利完成？ ⒋按背信罪雖為因身分而成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者雖無此項身分， 依刑法第三十一條第一項之規定，仍以共犯論，最高法院著有二十八年上字第 三○六七號判例可資參照。而依上所述，被告丙○○既對於被告甲○○受自訴 人委託辦理系爭不動產返還登記一事應有明知，而仍願受系爭不動產之移轉登 記及以之設定擔保並將之出售，其有與被告甲○○共同意圖為自己不法之利益 ，而為背信之犯行甚明。
㈨、被告甲○○另以：伊係為確保自己債權之獲償，而為前揭行為云云。然按債權 之實現與財產權之保障，須以法定之要件、循適法之途徑為之。被告甲○○明 知自訴人並未允諾其處分系爭不動產以資清償其主觀上認為自訴人或富盛公司 對其負欠之債務，竟仍與被告丙○○共同決意為違背受託事務之行為，而對系 爭不動產擅加處分，其與被告丙○○有為自己不法利益之意圖甚明，縱其所稱 自訴人或富盛公司負欠之債務均係屬實，亦不足以阻卻其與被告丙○○為自己 不法利益之意圖。是自訴人及富盛公司果否負欠被告甲○○債務？其負欠之債 務額多少？於本案中並無深究之必要。另被告甲○○將系爭不動產售予案外人 蘇鳳梅之過程，已經本院於更一審時訊問蘇鳳梅之夫魏明仁明確，本院因認並 無再加傳訊蘇鳳梅之必要，併此敘明。
㈩、綜上所述，本案事證業臻明確，被告乙○○侵占之犯行、被告甲○○、丙○○ 共同背信之犯行，均堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十五條第一項意圖為自己不法之所有，而 侵占自己持有他人之物之侵占罪。被告甲○○與丙○○所為，則係犯刑法第三百 四十二條第一項之為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之 行為，致生損害於本人之財產之背信罪。被告甲○○、丙○○具有犯意之連絡及 行為之分擔，均為共同正犯；被告丙○○雖非受自訴人委託處理事務，惟其與受 自訴人委託處理事務之被告甲○○共犯背信罪，依刑法第三十一條第一項規定， 仍以共犯論。原審疏未詳查，遽以不能證明被告乙○○犯罪，而對其為無罪之判 決，尚有未洽，自訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由；至原審就被 告甲○○、丙○○部分予以論科，固非無見。惟被告甲○○係於八十二年十一月 十日取得委託書，及至八十三年七月二十六日始將自訴人丁○○所清償之款項與 被告乙○○會算結清，經被告乙○○於同日交付印鑑證明後，辦理不動所有權移 轉登記與被告丙○○，原判決認被告甲○○於八十三年六月二十九日已將不動產 移轉登記於被告丙○○名下，與實情不符。且前開不動產之富盛公司投資人已將 不動產信託登記為自訴人丁○○名義，本件背信罪之被害人乃委任被告甲○○辦 理過戶登記之自訴人本人，富盛公司投資人僅係間接被害人，原審認被告甲○○ 等違背任務致生損害於富盛公司投資人亦有未當。被告甲○○、丙○○上訴否認 犯罪，及自訴人指摘原判決量刑過輕云云，固均無理由，但原判決關於被告甲○ ○、丙○○部分既亦有上述可議之處，自應由本院將原判決全部予以撤銷改判。 爰審酌被告乙○○、甲○○、丙○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪 後之態度、被告乙○○已將全部設定擔保之抵押權登記塗銷、被告甲○○、丙○ ○之出售行為，足以阻斷自訴人對系爭不動產之返還請求權及被告甲○○與被告 丙○○相較，應居於主導者之角色等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項 所示之刑。復按中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑 法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事 由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執 行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」亦即修正前 刑法第四十一條原規定所犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下
有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者得 為易科罰金，已修正為同條第一項前段為所犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑 之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關 係或其他正當事由，執行顯有困難，得為易科罰金，並於九十年一月十日修正公 佈，同年一月十二日生效，比較新舊法以新法較有利於行為人，爰就被告乙○○ 、丙○○部分，併適用裁判時新修正之刑法第四十一條第一項前段，而諭知有期 徒刑如易科罰金之折算標準。又被告乙○○行為後，其行為時之「戡亂時期罰金 罰鍰提高標準條例」先於八十年五月六日將法規名稱修正公佈為「罰金罰鍰提高 標準條例」，於同年月八日生效；復於八十二年二月五日修正公佈，將易科罰金 之折算標準由舊法提高為十倍之規定修正為提高為一百倍，並於同年月七日生效 。被告乙○○行為在「戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例」修正生效前，經比較修 正前、後之法律規定，自以八十二年二月七日修正生效前之舊法有利於被告乙○ ○，爰適用修正前之「罰金罰鍰提高標準條例」第二條第一項之規定而為被告乙 ○○諭知易科罰金折算之標準。
四、自訴意旨另指被告甲○○、丙○○上開所為係犯刑法第三百三十五條第一項之侵 占罪，惟查被告二人所為係犯同法第三百四十二條第一項之背信罪，已見前述， 而被告甲○○、丙○○於行為之前，並未持有系爭不動產，自與侵占罪「侵占自 己持有他人之物」之要件有間，自訴人認被告甲○○、丙○○亦構成侵占之犯行 ，自有誤會。又自訴人提出之支票二張，既已生清償之效力，則無論被告甲○○ 是否將票款轉交被告乙○○，均與自訴人無關，自訴意旨亦未見指訴及此，併此 敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百四十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、但書、第二 十八條、第三十一條第一項、第三百三十五條第一項、第三百四十二條第一項丶 第四十一條第一項前段，（現行）罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條， 八十二年二月七日修正生效前之罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項，判決如主 文。
中 華 民 國 九 十 一 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 九 十 一 年 十二 月 二十 日
【附錄論罪科刑法條】
刑法第三百三十五條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以
下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。刑法第三百四十二條第一項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 Ｋ