臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度重上更(三)字第一О五號
上 訴 人
即 被 告 陳建順原名己
乙○○
右列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院八十四年度訴字第五二五號，
中華民國八十五年四月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八
十三年度偵字第一０六０一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
陳建順意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年拾月。
乙○○無罪。
事 實
一、陳建順（原名己○○）係代書，為從事代書及銀行貸款仲介業務之人，嗣有辛○ ○因積欠案外人債務無力清償，遂於民國八十一年六月間，經由陳建順父親陳金 水介紹，委託陳建順向臺中區中小企業銀行豐原分行（已更名為臺中商業銀行豐 原分行，以下簡稱臺中銀行豐原分行）辦理抵押貸款以償還債務，辛○○並提供 其所有坐落臺中縣大安鄉○○段第四、五、六、七及九三○、九三一號六筆土地 之所有權狀交予陳建順辦理借款扺押權登記，嗣經臺中銀行豐原分行同意核貸新 臺幣（下同）六百萬元，陳建順為便於提款為辛○○償還前順位貸款及其他債務 ，要求辛○○將其原在臺中銀行豐原分行開立之00000000000號帳號 存摺及印章交給陳建順保管；嗣臺中銀行豐原分行於八十一年九月二十九日撥款 六百萬元至該帳號，陳建順陸續於八十一年九月二十九日提領一百五十九萬元、 九月三十日提領一百四十萬元、十月一日提領二百萬元、十月六日提領一百萬元 ，合計共五百九十九萬元，陳建順以前開貸款金額償還辛○○對陳明珠之十四萬 元、對林嘉福之三十萬元、對黃鍵立之十六萬元及對臺灣銀行之二十五萬元欠款 、再加上陳建順本人應得之傭金、代書費用四十五萬元，合計共一百三十萬元後 ，見貸款尚有餘額四百六十九萬元，竟意圖為自己不法之所有，於八十一年十月 間（十月六日之後）某日，在臺中市某地，將剩餘之四百六十九萬元全數侵占入 己而挪供己用，嗣辛○○於八十一年十一月二十九日向陳建順催討存摺、印章及 貸款餘額時始得悉上情。
二、案經辛○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分（即被告陳建順部分）：
一、被告陳建順經本院合法通知未於言詞辯論期日到庭，其於本院調查及原審審理時 固坦認受告訴人辛○○之託而向臺中銀行豐原分行辦理貸款，並代告訴人保管存 摺、印章及至銀行提領撥入告訴人帳戶之款項等情，惟矢口否認有何侵占犯行， 辯稱伊為告訴人貸得款項後，替告訴人清償前順位抵押權人及其他一般債權人之 欠款，另扣除告訴人應給付之約定傭金，餘款係告訴人同意充當金主，乃全數存
放伊處俾貸放他人賺取較高之利息，詎伊轉貸出去之金錢，均被倒閉，無法回收 ，始未能返還告訴人，並無侵占云云。惟查：
（一）告訴人辛○○提供其所有如事實欄所載之六筆土地委由被告向臺中銀行豐原分 行辦理抵押貸款，該銀行於八十一年九月二十九日貸放六百萬元，並經存入辛 ○○活期儲蓄存款00000000000號帳戶，該帳戶於八十一年九月二 十九日領取一百五十九萬元、八十一年九月三十日在上開銀行崇德分行領取一 百四十萬元、八十一年十月一日於崇德分行又領取二百萬元、八十一年十月六 日再領取一百萬元等情，已據被告自承在卷，核與告訴人指訴相符，並有臺中 區中小企業銀行豐原分行八十三年八月五日中豐原字第一六八號函及告訴人上 開帳號之活期儲蓄存款存摺交易明細影本等附卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢 察署八十三年度偵字第一○六○一號偵查卷第一一二頁、一九三頁）。（二）被告自告訴人前揭帳戶所領取之金錢，其中被告用以清償告訴人對陳明珠之欠 款十四萬元、對林嘉福之欠款三十萬元、對黃鍵立之欠款十六萬元、對臺灣銀 行欠款二十五萬元，及本件代書費及傭金四十五萬元，合計一百三十萬元等情 ，除據被告供承甚明外，並經告訴人於偵查中狀陳或到庭指陳在卷（見上開偵 查卷第一一四、一五七、一七四、一九六頁），復經證人林嘉福於偵查中到庭 證述綦詳（見上開偵查卷第一七三頁），是被告將其代告訴人貸得之部分款項 ，償還民間借款及代辦費用一節，核與事實相符，當可採信。（三）告訴人並未同意將自臺中銀行豐原分行貸得之餘款借予被告或轉貸他人充當金 主等情，迭據告訴人於偵審中指訴不移，參以被告於本審調查時稱：「（你說 你是轉貸，那利息你如何跟他算？）當初跟他（指告訴人）說要將他的錢放貸 出去時，根本都沒有跟他談及利息的事情，當時我借錢給人家時都是一萬元三 百元來計算利息，沒有固定的利率，當時他在我家樹下與我爸聊天，我回家看 見他，後來就跟他談叫他當金主，沒有講到固定要給他多少利息，每次都是我 打電話過去說要給他多少利息。」等語（見本審卷第六十五頁），然本案貸款 餘額達四百六十九萬元之鉅，雙方均不可能輕忽行事，若告訴人確同意以貸款 餘額轉貸他人賺取利息，因事關告訴人貸款保障及二人獲利多寡，衡情雙方於 貸放款項之初，即會就所欲貸放款項之數額，利息之計算及借款人所應提供之 擔保等重要事項為明確約定，並於各次轉貸出去後，由二人明確確認已貸出金 額及計算各期應支付利息，不可能僅由被告單方面決定並以電話告知應付利息 ，是被告所述顯違情理。
（四）被告辯稱其將所餘款項中之一百五十萬元貸予陳美玲（現已更名為戊○○）， 並交付被告以陳美玲為發票人，面額一百五十萬元之本票乙紙及土地所有權狀 作為擔保云云，經查告訴人雖坦承有收受上開發票人為陳美玲，面額一百五十 萬元之本票等情，惟堅詞否認曾同意借錢予陳美玲等情，而收受本票原因或係 於借款之初收受供擔保者，或有因他人侵權行為受害，而於事後收受加害人之 本票或客票以補償損失者，本不能以告訴人曾收受陳美玲本票即逕推斷其原曾 同意貸款予陳美玲，告訴人就陳美玲本票一節亦陳述：「（你說你未借陳美玲 二百萬元，何以收受抵押書及票據？）借錢借很久，他們沒把錢交給我，我去 找他們要錢，乙○○才將印章、存摺及陳美玲票據交給我。」、「（你認識陳
美玲？）我根本不認識他，怎麼可能借錢給他，我自己都欠錢了，所以才拿土 地去貸款，‧‧‧。」等語（見上開偵查卷第一九○頁反面、本審卷第三十二 頁），本案告訴人所受損失甚鉅，被告遲不賠償，告訴人為減少損失，是收受 被告所交付之票據，以期能回收部分款項，實至符情理。且依偵查卷內所附之 戶籍謄本、印鑑證明及土地登記簿謄本等資料（見上開偵查卷第八十六至一○ 二頁），均無陳美玲向被告借款而設定土地抵押權予被告或告訴人情事，被告 執上開資料稱告訴人同意金錢轉貸予陳美玲云云，洵無可採。再經本審傳訊證 人陳美玲，證人陳美玲結證：「（你在八十一年的時候有沒有向己○○借錢？ ）起先我陸陸續續有小筆的向己○○借錢，後來他說他替我找一個金主可以借 錢給我三百萬元，他說要土地設定，我有拿土地向他借錢。」、「（當時己○ ○說另外的金主是辛○○？）不是，那是在員林的人，我有拿我的土地設定給 那位金主。」、「（你的土地設定的金主是不是辛○○？）不是，是住在員林 鎮一個姓賴的人。」、「借你錢的金主不是臺中縣大安鄉的人？）不是，因為 我有去過員林拿錢給姓賴的金主付利息。」、「（為何你開的票會在辛○○的 手上？）我也不清楚，我借那三百萬元是最後一筆借款。」、「（為何會有你 開的票由己○○拿給辛○○？）可能是我之前有向己○○借錢，我有拿票給他 。」、「（辛○○手上關於你的票金額很大，大概有二百多萬元有何意見？） 我借款三百萬元的那次，土地被拍賣後我開出去的票也沒有拿回來。」、「他 （指被告陳建順）叫我講說認識辛○○，說在什麼廟裏面有談到還款的事情」 、「他說叫我要講說認識本案官司的人，可是我不認識，我的金主是另外一個 人」等語（見本審卷第二六三、二六五、二六六頁），證人陳美玲所述借款金 額與被告所述已不符，況證人陳美玲之借款如確係自告訴人處所貸得，陳美玲 既無力償債，被告理應代告訴人以債權人名義聲請拍賣陳美玲土地或聲請參與 分配，惟本案卻全無此等事證，且經本院更二審調閱臺灣雲林地方法院八十一 至八十八年度債務人為陳美玲之民事執行卷宗，均無告訴人參與分配之情事， 對此被告在庭並不否認，僅辯稱：「（本院向雲林地院調該院八十一至八十八 年度陳美玲被強制執行之案件，都沒有辛○○參加分配，有何意見？）那是陳 美玲跟我講辛○○要參加分配，但是他排不進去。」云云（見本院更二卷第二 宗第十六頁），惟證人陳美玲已於本審明確結證借貸之金錢並非源自告訴人， 又如何會告知被告上開情事，是被告所辯顯係臨訟杜撰之詞，無足憑採；再佐 以陳美玲明確證述金主係員林鎮賴姓人士，伊曾親至員林鎮交付利息予該金主 ，其土地遭拍賣後未取回相關憑證等證詞，被告顯係於侵占得手後，無力（或 無意願）償還侵占金額，始將與告訴人金錢無關之陳美玲本票等交付告訴人以 資搪塞敷衍，陳美玲自被告借得之款項，實與本案告訴人金錢無涉，不得僅因 告訴人事後持有陳美玲所簽發之本票，即遽認告訴人原同意將貸款餘額轉貸予 他人充當金主以賺取利息，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。（五）又被告辯稱伊將金額共計十八萬三千八百六十元之三紙支票，交予告訴人用來 支付利息，是可證告訴人同意轉貸云云，就關於此三紙支票一節，告訴人先後 陳述：「那些是我養鴨子，欠人家飼料錢，帶他們去向他們（指被告）要的， ‧‧‧。」、「那是我欠錢，由養鴨人家陪我去向被告拿的，非利息錢。」、
「（原審判決書附表所寫的三張支票你有沒有領到？）我沒有領。」、「（原 審判決書附表所寫的三張支票你到底有沒有收到？）都沒有。」等語（見原審 卷第八十五頁、本院更一卷第四十六頁反面、本審卷第六十二、六十三頁）， 其就曾否收受三紙支票一節前後陳訴雖有不一，惟尚不能以此即逕推斷告訴人 曾同意轉貸，告訴人亦未曾承認上開三紙支票係被告將其資金貸予他人所交付 之利息款項，亦查無其他證據足以證明上開三紙支票確經兌現。再上開三紙支 票之發票人分別係劉崇安、蔡振邦、陳賢寬，並非被告所稱本案所轉貸之債務 人（即陳美玲、丙○○、甲○○、丁○○），此有第一商業銀行臺中分行八十 七年一月十四日一台中字第一八號函暨其所附之支票正反面影本、臺中市第二 信用合作社八十七年一月十七日中市二信總字第三○號函及臺中市第一信用合 作社八十七年二月二十一日中一信總字第一一一號函在卷足參（見本院更一卷 第六十三至六十五頁、第六十七頁），自不能以上開三紙支票認定告訴人曾同 意將貸款餘額轉貸予陳美玲、丙○○、甲○○、丁○○四人，且以一般年息至 少百分之一、二十之民間借貸利率言，四百六十九萬元借款之歷來利息又豈會 僅此區區十餘萬元，復參以上開三紙支票之發票日分別為八十二年二月二日、 八十二年二月十五日及八十二年二月二十七日，與被告領款日相隔已久，被告 顯係於其犯行遭發現後，經告訴人一再索討，始持三紙支票搪塞拖延，其稱上 開三紙支票，係轉貸他人後支付告訴人之利息云云，委無足採。（六）被告辯稱其另以現金十四萬元及億達電腦公司名義給付告訴人十萬元，及以曾 經洲為發票人，所簽發之臺中市第三信用合作社成功分社，帳號五五六五─四 號，面額分別為十一萬元、六萬五千元之支票二紙交予告訴人，充作告訴人貸 出款項之利息云云，經查告訴人否認曾自被告處收受現金十四萬元（見本院更 一卷四十六頁反面），本案亦查無任何事證證明被告曾親自交付告訴人現金十 四萬元，再告訴人指訴：「（你有收到億達電腦的十萬元？）被告的姐夫付我 十萬元，因為我找不到被告的人，被告父親要我去向他女婿拿錢。」、「（你 有收受曾經洲簽發之臺中市三信成功分社八十二年四月十五日期，金額分為十 一萬及六萬五千元之支票二紙？）有的，但支票未兌現。」、「被告支付該二 紙支票是付利息的？）不是支付我利息的錢，因我欠銀行利息付不出錢來，就 多次向被告催討，他才還我一些些錢。」等語（見本院更一卷三十三頁、四十 六頁反面），並有億達電腦資訊有限公司現金收據乙紙存卷可查（見上開偵查 卷第一百零三頁），而上開現金收據之簽收日期為八十二年三月二十八日，該 二紙支票發票日均為八十二年四月十五日，距被告提領告訴人金錢時間已久， 被告親友願以現金代被告賠償部分損失或被告願交付客票予告訴人，告訴人彌 補其損失，當不致無端拒收。不能直指該十萬元現金或支票即係貸款利息，被 告上開所辯，洵無足採。
（七）至被告辯稱伊將告訴人貸得之款項，借予案外人丙○○、甲○○、丁○○合計 共二百四十萬元一節，經本院傳訊證人甲○○（另證人丙○○行踪不明，屢傳 不到，證人丁○○則通緝中），證人甲○○證述：「（你有向錢莊借過五十萬 元？）好像有，借錢是向劉登陸借的。」、「（你現在回想起來是否向被告借 過錢？）是有借過錢，但金額多少我不清楚。」、「（是否被告借錢給你的？
）我是有借過錢，但我現在對被告根本沒有印象。」、「（當時借錢給你的那 個人有沒有告訴你錢是一個葉姓金主的錢？）沒有，錢莊借錢給人家怎麼會告 訴人家錢的來源。」等語（見本審卷第二一四、二一五頁），是顯無事證證明 被告將告訴人金錢借予甲○○，被告係代書，對如何保全債權自甚熟悉，卻無 任何積極事證證明其確將告訴人金錢借予丙○○、甲○○、丁○○，被告於本 院更一審時自承「（你經手貸放的款項有若干？）一千三、四百萬。」（見本 院更一卷第九十頁反面），被告經手貸放金額既遠逾告訴人遭侵占之金額，是 縱丙○○、甲○○、丁○○、陳美玲或仍積欠被告債務，亦不能直謂被告確將 告訴人貸款餘額貸放予丙○○、甲○○、丁○○等人，而非自行挪供他用，其 空言主張其餘放貸告訴人均知情云云，無可採信。（八）被告稱其代告訴人辦理貸款後，告訴人均按月繳交七萬餘元之利息，且嗣並清 償全部債款，可證告訴人已同意轉貸云云，惟在銀行辦理貸款者，自需按月償 還利息或部分本金，否則供擔保之不動產將被銀行聲請強制執行拍賣，被告遲 不賠償侵占款項，告訴人為保全財產，自只得設法按月籌錢繳息，又經本院函 調告訴人土地登記簿謄本及臺灣臺中地方法院八十五年度執字第一八六八八號 卷，告訴人於八十三年十一月七日再以前揭土地為擔保向臺中縣大甲鎮農會借 款，臺中銀行之抵押權則於八十三年十一月九日塗銷，大甲鎮農會並於八十五 年間行使抵押權拍賣告訴人土地，惟本案被告既遲不賠償損失，告訴人縱另向 大甲鎮農會借款以清償臺中銀行豐原分行之債務，亦不得因此逕謂告訴人原同 意被告將貸得之款項轉貸他人。
（九）被告稱告訴人之貸款餘額如於八十一年間即遭伊侵占，告訴人不會遲至八十三 年間始提出本案告訴云云，然告訴人發現其金錢遭侵占後，被告曾交付數紙票 據以搪塞敷衍告訴人，被告之親友亦曾支付現金十萬元賠償已迭如前述，被告 之父陳金水並曾承諾願將土地過戶予告訴人供賠償（詳偵查卷第十頁陳金水供 述），告訴人認前揭票據或可兌現，且陳金水亦曾承諾以土地賠償，告訴人自 本未必會立即提出告訴，是不能以告訴時間與侵占時間略有間隔，即逕謂被告 無本案犯行。
（十）告訴人該筆六百萬元之貸款，於八十一年九月二十九日撥入告訴人之帳戶後， 被告於短短一週內即予提領五百九十九萬元（八十一年九月二十九日提領一百 五十九萬元、九月三十日提領一百四十萬元、十月一日提領二百萬元、十月六 日提領一百萬元），除清償如事實欄所示之金額外，就餘款之流向，被告均未 能提出具體、合理之說明及事證，告訴人亦陳述被告未曾提明細給他看（見本 院更二卷第二宗第三十二頁）等語，告訴人如曾同意被告將貸得餘款貸放他人 ，以本案數額之龐大，告訴人每筆放款自應提出明細供告訴人存查，且被告身 為代書，放款予他人，衡情自會要求借款人開立借據並提供相當確實擔保，然 本案告訴人事實上卻未獲任何確實之擔保，致事後求償無門，金額四百六十九 萬元之鉅如確係轉貸予數人，何以竟會全數遭倒閉，而未能自債務人處取回分 文，益徵被告藉為告訴人辦理貸款之便，將其為告訴人貸得之款項餘額私自挪 為己用而侵占入己，再諉稱係轉貸他人遭倒閉，其有不法所有之意圖至明。綜 上所述，本案事證明確，被告前開業務侵占犯行，至堪認定，應予依法論科。
二、被告陳建順從事代書業，負責代書業務及仲介銀行貸款等事宜，已據被告陳建順 供承在卷（見本院更二卷第二宗第二十八頁），其妻即被告乙○○並供承曾幫忙 被告陳建順跑腿、領錢等語（見本院更二卷第二宗第三十三頁），是被告陳建順 為從事代書業務及仲介銀行貸款業務之人，其侵占因業務關係持有之金錢，核其 所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪。又為他人處理事務之人 所為之侵占，為特殊之背信行為，故侵占成立時，雖其行為合於背信罪之構成要 件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪 (參最高法院二十七年滬上字第七二號 判例），公訴人認被告亦涉背信罪，容有誤會。被告固係分次提領銀行款項，然 係於提款而代償部分款項後，對餘額一次全數侵占得手，其僅有一侵占行為，尚 非連續犯，附此敘明；原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 臺中銀行豐原分行於八十一年十月十七日所撥入告訴人帳戶內之一百五十萬元貸 款係由銀行職員壬○○所提領處理，與被告陳建順無涉，被告陳建順並未侵占該 部分金額（理由詳後述），又被告陳建順單獨犯本案，並未與共同被告乙○○有 何共犯之犯意聯絡及行為分擔（理由亦詳後述），原審誤認上開一百五十萬元亦 為被告陳建順所侵占，並誤認被告陳建順與被告乙○○為共同正犯，均有未洽， 被告陳建順上訴意旨否認犯罪，雖非可採，惟原判決既有瑕疵可指，即屬無可維 持，既經上訴，應由本院予以撤銷改判；爰審酌被告陳建順利用為告訴人辦理貸 款之機會，私自將應返還告訴人之貸款餘額挪為己用，所侵占之款項近五百萬元 ，數額甚鉅，歷經數年仍未與告訴人達成民事和解賠償全部損害，及其犯後未能 坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。三、公訴意旨另以：被告陳建順於八十一年十月十七日臺中銀行豐原分行貸放一百五 十萬元至告訴人辛○○帳戶後，又擅自於八十一年十月十七日從告訴人帳戶內領 得一百五十萬元而侵占之，此部份犯行亦涉有刑法第三百三十六條第二項業務侵 占罪嫌云云；惟犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟 法第一百五十四條定有明文。而認定不利於被告之事實須依積極證據，茍積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例要旨參照）。公訴人認被告亦侵占 此一百五十萬元罪嫌，係以被告負責處理本件告訴人貸款事宜，告訴人卻未取得 此部分貸得款項為主要論據，訊據被告陳建順則堅詞否認有此部份犯行，並以伊 只處理第一筆六百萬元貸款之部分，第二筆一百五十萬元之貸款，並非伊處理， 且第二次貸款存摺即由銀行行員壬○○（已更名為葉純鑫）保管，此筆一百五十 萬元貸款金錢與伊無涉等語為辯。經查證人即臺中銀行豐原分行行員葉純鑫證述 ：（土地銀行及大安農會辛○○積欠之貸款，你是否先還？）是的，我以辛○○ 銀行放款之錢償還」、「（八十一年六月間，辛○○以其所有臺中縣大安鄉○○ 段六筆土地向中小企銀（即臺中銀行豐原分行）貸款之事，你知否？）知道，因 我辦理業務拓展的工作，經由被告介紹而認識辛○○，葉某土地原有大安鄉農會 、土銀及民間的抵押設定，我們銀行貸款撥下來的當天，我有打電話通知辛○○ 本人，在還大安及土銀時也有通知辛○○。」、「（你有沒有處理過辛○○去貸 款的事情？）有的，一開始就是我處理的，我是裡面的行員。」、「（最後一筆 貸款一百五十萬元的資料是你處理的？）是的，因為他（指告訴人）在其他行庫
有借款，所以最後一筆代為清償其他行庫前順位的金額。」、「（一百五十萬元 如何代清償？）當我們在放款時，知道其他行庫還有前順位的欠款時，我就會直 接代償對方行庫的貸款金額，但那一百五十萬元帳戶內還是會有資料顯示。」等 語（見上開偵查卷第二○○頁反面、本院上更一卷第八十一頁反面、本審卷第一 ○四、一○六頁），核與告訴人指訴：「第二筆貸款是由壬○○去處理的，‧‧ ‧。」、「被告貸了六百萬元，領了五百多萬，後來是壬○○再拿存摺貸了一百 五十萬元」等語（見本院更二卷第一宗第二００頁、第二宗第三十一頁）互核相 符，而告訴人向臺灣土地銀行大甲分行及臺中縣大安鄉農會申辦貸款，亦均於八 十一年十月二十九日清償完竣等情，亦有臺灣土地銀行大甲分行八十三年九月二 十三日（八三）甲放字第三四九號函及臺中縣大安鄉農會八十三年九月二十六日 安鄉農信字第二五一一號函暨其所附之貸款戶卡、繳納傳票影本等在卷可佐（見 上開偵查卷第一六六、一七六至一七九頁）。是告訴人該筆一百五十萬元貸款係 由證人葉純鑫負責辦理，證人葉純鑫並代告訴人清償臺灣土地銀行大甲分行及臺 中縣大安鄉農會之借款自可認定。此外，復查無其他積極證據證明該一百五十萬 元款項確遭被告侵吞，此部分被告犯罪不能證明，惟依公訴意旨認被告此部分犯 行與前揭論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，按審判不可分原則，爰不 另為無罪之諭知，併此敘明。又第二筆之一百五十萬元貸款，既非被告所經手， 告訴人於八十一年十月十七日對臺灣土地銀行大甲分行所欠本息計十七萬零二百 二十七元及對臺中縣大安鄉農會所欠本息計七十萬六千一百二十元之償還，復為 證人葉純鑫所為已如前述，自不得列計被告代告訴人所清償之債務內，附此說明 。
貳、無罪部分（即被告乙○○部分）：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與被告陳建順為夫妻，亦辦理本件貸款事宜，是與被 告陳建順共同涉有刑法第三百三十六條第二項業務侵占及同法第三百四十二條第 一項背信罪嫌云云；惟犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定不利於被告之事實須依積極證據， 茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。又告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否 與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院三十年上字第八一六號、五 十二年臺上字第一三００號判例要旨參照）；公訴人認被告乙○○涉有上開罪嫌 ，係以告訴人辛○○指述伊提供土地委由被告陳建順夫婦辦理抵押借款，貸款之 錢均由被告乙○○提領，及土地登記申請書中載明：「土地登記案之申請，委託 陳建順代理，副代理人乙○○」等語為其主要論據；被告乙○○經本院合法通知 未於言詞辯論期日到庭，於本院調查及原審法院審理時均堅詞否認有何業務侵占 及背信犯行，並以伊當時只是家庭主婦，那是被告己○○很忙，叫伊去銀行領錢 而已，伊沒有參與本案等語為辯。經查：
（一）告訴人於本院更二審調查時先指訴：本案都是被告夫婦在辦的等語（見本院更 二審卷第一宗第五十三頁），後又改稱：「（乙○○有無幫己○○處理？）我 不知道，我都是交給己○○去處理的，錢也是己○○拿去。」等語（見本院更 二審卷第一宗第一八八頁），前後指訴矛盾，憑信性即屬有疑。
（二）被告陳顏麗雖於偵查中自承：「因他（指告訴人）印章、存摺都放在我這裡， 他委託我去領的，己○○未去領錢」等語（見上開偵查卷第一○六頁），惟於 嗣後法院審理時則供稱：「（本案你有無參與？）沒有，我只是幫忙送件而已 ，實際上資料是我先生在辦。」、「我先生沒有空，我會去跑腿幫他的忙去領 錢，但是他們的交涉細節、情形我不清楚。」、「（為何偵查中你說存摺、印 章都放在你那裡，由你去領錢？）我要去領錢，存摺、印章當然放我那裡，領 回來後存摺、印章就還他們了。」、「（那些錢哪裡去了？）他們決定要將錢 匯到那裡或者要匯給誰，都是他們決定的，他們的協調我沒有參與所以我不知 道，我只代勞匯錢而已。」等語（本院更二審卷第一宗五十三、第二宗第三十 三頁、本審卷第九十頁）），本案縱或被告乙○○確持有告訴人之存摺及印章 ，並前往銀行提領金錢，惟尚不能執此遽認即共犯本案侵占罪，仍應有其他積 極證據以佐，被告陳建順從事代書業務，就其業務由而由妻佐理之而代為登載 、遞件或提領款項實為社會常情恆有之事，本案被告乙○○固確代被告陳建順 至銀行提領告訴人款項，嗣後被告陳建順起意侵占該筆款項，惟實無任何積極 事證證明被告乙○○於被告陳建順侵占時知情共犯，不得僅憑被告乙○○於偵 查供承領款一節，即遽為推論被告乙○○與被告陳建順就本案侵占犯行有何共 同犯意聯絡或行為分擔。
（三）另依卷附同意書上載明「借方（委託人）辛○○；代辦人：己○○。」等字句 （見上開偵查卷第八十五頁），是告訴人委託被告陳建順辦理抵押貸款，其委 任關係僅存在於告訴人與被告陳建順二人之間，與被告乙○○無涉。本案告訴 人據以辦理抵押之土地登記申請書申請人欄內，雖載明被告乙○○為副代理人 等字句，僅能認被告乙○○係辦理抵押登記之複代理人，不能逕以此作為被告 乙○○涉有本件業務侵占及背信犯行之積極佐證。此外，又查無其他積極證據 足資證明被告乙○○就被告陳建順所犯上開業務侵占犯行有何主觀之犯意聯絡 或行為分擔，其犯罪不能證明，原審誤為被告乙○○有罪判決尚有未洽，被告 乙○○上訴意旨指摘原判決此部份不當，為有理由，應由本院就被告乙○○部 分撤銷，並為無罪判決。
叁、被告陳建順、乙○○經合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 胡 森 田
法 官 姚 勳 昌
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並
得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 如 慧中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
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