最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八九一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 甲○○
丁○○
丙○○
庚○○
上 列一 人
選任辯護人 王百治律師
被 告 戊○○
選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師
李育禹律師
被 告 己○○
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十六年九月二十日第二審判決（九十
五年度上訴字第一三五七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察
署九十三年度偵字第六五一０、六八九七號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即甲○○、丁○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○）部分
本件原判決以公訴意旨略稱：（一）被告甲○○自民國八十三年三月起至九十一年三月止，擔任嘉義縣大埔鄉（下稱大埔鄉）鄉長，係依據法令從事公務之人員。於八十九年九月間，大埔鄉公所辦理工程預算新台幣（下同）一百萬元之「白馬亭四週綠、美化工程」（下稱「白馬亭植栽工程」）發包，營造商天一園藝有限公司（下稱天一公司）負責人張潤澤（經第一審法院判刑確定）偶知上情，向甲○○表示有意承作。甲○○身為鄉長，對於該工程之招標，有核准、監督之職責，並有核定工程底價之權，明知經辦公用工程，不得收取回扣，且工程底價應予保密，竟基於收取回扣及洩漏工程底價之犯意，同意內定由天一公司得標，但要求張潤澤必須給付工程款百分之二十之回扣。張潤澤為順利承作該工程，亦基於違背職務行賄之犯意而同意，甲○○乃指示張潤澤以九十萬元左右之價格投標，而違背職務洩漏工程底價予張
潤澤。嗣前揭工程於八十九年十一月三日竣工後，張潤澤除於工程款百分之二十之十八萬四千八百元外，另補足為二十萬元，親自前往甲○○住處，將賄款交給甲○○收受，甲○○因此取得該筆工程款回扣。甲○○卸任後，因任內提出之「南寮、二寮坑農路工程」計畫已獲九二一重建委員會撥款補助，大埔鄉公所並於九十一年九月間據以辦理預算總金額五百萬元之工程招標，適張潤澤前往拜訪並詢問有無工程可資承作，甲○○竟承上開洩漏底價及收取回扣之概括犯意，表示可讓其標得該工程，惟要求工程款一成半之回扣。張潤澤亦基於甲○○與現任鄉長丙○○關係密切，自信其等可助其標得該工程，乃承上開違背職務行賄之概括犯意同意給付。嗣丙○○因認甲○○為其妻之兄，且該工程經費為甲○○爭取，明知經辦公用工程，不得收取回扣，且工程底價應予保密，竟與甲○○基於犯意之聯絡，合意由丙○○收取回扣，而於開標前數日，違背職務，將擬於開標時核定之工程底價洩漏與甲○○知悉，再由甲○○轉知張潤澤以四百五十一萬元之價格投標。迨九十一年九月二十七日上午，丙○○果配合將底價核定為四百六十五萬元，經開標結果，展園營造業有限公司（下稱展園公司，負責人為庚○○）以低於底價之四百五十一萬元之價格得標。張潤澤與庚○○於工程竣工後，即基於違背職務行賄之犯意聯絡，由庚○○於九十二年二月間，簽發以中興商業銀行三民分行為付款人、發票日九十二年三月二十日、票號ＰＴ0000000號、面額六十七萬六千五百元之支票交付張潤澤，由張潤澤於九十二年二月二十八日前往大埔鄉交付甲○○，惟甲○○認收受支票不便而拒絕，張潤澤乃另籌現金，用牛皮紙袋裝妥，前往國道一號公路水上交流道將賄款交付甲○○收受。因認甲○○涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密及貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣等罪嫌。（二）被告丁○○原係大埔鄉公所觀光課課長，並受甲○○之指派，兼辦該所發包中心業務。八十九年九月間，大埔鄉公所辦理工程預算一百萬元之「白馬亭四週綠、美化工程」發包，天一公司負責人張潤澤有意承包，且為符合三家廠商參與投標之規定，分別向同業農馨園藝企業有限公司（下稱農馨公司，原判決載為農馨公司）及嶬霖園藝企業有限公司（下稱嶬霖公司）借用公司執照等證件陪標，並於八十九年九月二十九日，各轉帳四萬元至彰化商業銀行旗山分行０六二一四七號及二一五八七０號帳戶，購買該行ＫＢ0000000號及ＫＢ0000000號、面額均為四萬元之彰化商業銀行支票二紙，作為該二公司陪標之押標金。上開工程之開標作業於八十九年十月二日十時舉行，由丁○○負責承辦，其因知悉本件工程已內定由天一公司得標，明知依政府採購法第五十條第一項第三款規定：投標廠商有借用或冒用他
人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。且工程投標須知亦有：投標廠商另行借用他人名義或證件投標，其所繳納之押標金不予發還之明文。竟基於直接圖天一公司不法利益之犯意，於審標時發現農馨公司及嶬霖公司所附押標金支票號碼連號，顯有借用或冒用他人名義投標之嫌，竟仍違背法律，未為必要之處理，逕續辦理決標，認定天一公司以低於底價九十三萬二千五百元之九十二萬四千元得標，並於開標結束後，將天一公司、農馨公司及嶬霖公司保證金全數退還由張潤澤之妻林淑女（已死亡）一人領回，且於退還押標金申請單故未登載農馨公司（起訴書誤載為「嶬霖公司」）押標金支票票號等事項，以此方式圖天一公司免遭追繳押標金十二萬元之不法利益。因認丁○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。（三）被告丙○○於九十一年三月間起接任大埔鄉鄉長，前鄉長甲○○因曾於任內提出之「南寮、二寮坑農路工程」計畫已獲九二一重建委員會撥款補助，大埔鄉公所並於九十一年九月間據以辦理預算總金額五百萬元之工程招標，甲○○表示可讓張潤澤標得該工程，惟要求工程款一成半之回扣。張潤澤基於甲○○與現任鄉長丙○○關係密切，相信其等可助其標得該工程，乃同意給付回扣。嗣丙○○因認甲○○為其妻之兄，且該工程經費為甲○○爭取，明知經辦公用工程，不得收取回扣，且工程底價應予保密，竟與甲○○基於犯意之聯絡，合意由丙○○收取回扣，而於開標前數日，違背職務將底價洩漏與甲○○知悉，再由甲○○轉知張潤澤以四百五十一萬元之價格投標。嗣張潤澤果徵得展園公司負責人庚○○同意出資，並由乙○○擔任展園公司下包，實際承作上開工程，於九十一年九月二十七日上午，丙○○配合將底價核定為四百六十五萬元，經開標結果，展園公司以低於底價之四百五十一萬元之價格得標。工程竣工後，庚○○開立展園公司發票日九十二年三月二十日，面額六十七萬六千五百元支票一紙，交張潤澤作為賄款，因甲○○表示不便收取支票，張潤澤乃於九十二年四月初某日，另籌現金用牛皮紙袋裝妥後，前往國道一號公路水上交流道，將賄款交付甲○○收受。因認丙○○涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密及貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣等罪嫌；庚○○涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項非公務員對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪嫌。（四）被告戊○○係大埔鄉公所財經課技士，主辦「南寮、二寮坑農路工程」之發包業務，被告己○○為該所建設課技士，主辦上開工程驗收，均係依據法令從事公務之人員。上開工程竣工後，張潤澤、乙○○為通過驗收以領取工程款，復託請甲○○向該工程主辦即戊○○、主驗即己○○關說
，囑其二人先行告知工程驗收鑽心取樣之位置。其二人均明知依該工程契約書附件「混凝土品質抽驗補充說明」所定：試體之鑽心取樣應防止掉包之旨，鑽心位置屬公務員應保密之事項，竟基於洩漏國防以外秘密之犯意聯絡，於九十一年三月七日下午，由戊○○以傳真圖面方式，預先將己○○指定之鑽心取樣驗收位置洩漏予乙○○知悉，而由乙○○於驗收前，自行在驗收地點鑽心。嗣九十二年三月二十日辦驗收時，測量後發現第一工區○○路面起點12.5 公尺（0K＋012.5）」取樣之試體厚度，較原設計厚度12公分不足0.5 公分，竟仍基於公務員登載不實之犯意聯絡，於其職務上所掌之驗收紀錄公文書上，登載：「路面0K＋ 012.5鑽心一個厚12cm」「抽驗部分表面尺寸相符」，准予合格驗收之不實事項，足以生損害於大埔鄉公所。因認戊○○、己○○均涉犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密、第二百十三條之公務員登載不實等罪嫌云云。原審經審理結果，以不能證明其等犯罪為由，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判諭知其無罪。另維持第一審關於丁○○、丙○○、庚○○、戊○○、己○○均無罪部分之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。原判決以：證人即第一審同案被告張潤澤雖陳稱其有對甲○○行賄云云，然其初供稱係由自己親自交付賄款給甲○○，嗣改稱係由其妻所交付，最後又翻稱係由其與妻子共同交付賄款，張潤澤對於賄款係由何人交付一情，前後翻異其詞，矛盾不一，已難輕採等由，資為其認不能證明甲○○犯罪之主要論據（見原判決第一九頁）。然查：⑴證人張潤澤對於二十萬元回扣究是由其本人或其妻林淑女交付、交付時是否一同前往大埔鄉等情節所證雖有不同，然其所證交付賄賂之時間係在八十九年十一月間，迄接受訊問時，已時隔多年，而其關於甲○○建議以九十萬元投標，完工後交付賄款二十萬元予甲○○等主要情節，於調查及第一審偵、審中所述均屬一致（見他字第九六九卷㈠第七九頁正、背面、同上他字卷㈡第一六一、一六二頁，第一審卷㈢第六七至七一頁）。參以張潤澤與乙○○於九十一年十一月二十九日之對話，乙○○稱：「就我知道，『大埔』那邊一成半（指回扣）可以過關。」張潤澤則稱：「應該是二成，另外百分之五是我給鄉長的，鄉長跟新鄉長講這另外算，所以是我拿給他的，所以你算一算，舊鄉長拿百分之五，鄉公所其他人拿一成，新鄉長要拿多少，差不多也是百分之五，這樣不會過分。」「我之前認識鄉長時，做『樹栽』是二成，是工程款九
十多萬（元）二成十八萬多（元），最後我拿二十萬（元）給他……要不然我們沒有辦法跟他往來。」此有通訊監察譯文在卷可稽（見法務部調查局〈下稱調查局〉南部地區機動工作組調查卷〈下稱調查卷〉C 第九八頁）。而前開對話，係展園公司於九十一年九月二十七日標得大埔鄉「南寮、二寮坑農路工程」後，雙方在電話中談論「南寮、二寮坑農路工程」（即對話中所稱之「大埔」）回扣行情，如非張潤澤曾因「白馬亭植栽工程」（即對話中所稱之「樹栽」）交付二十萬元回扣之先例，其何以提起此事供乙○○參考？況張潤澤於偵查中以證人身分證述甲○○於「白馬亭植栽工程」洩漏工程底價並收取二十萬元回扣等情，其於所涉行賄罪名經起訴後，於第一審審理時仍為同一之證詞（見第一審卷㈢第六七至七一頁），倘其無行賄之事實，何以無中生有，自陷於法網？原審未就上開不利於甲○○之證言及證據，仔細勾稽研判，詳察其是否有與事實相符而得採信之部分，即悉予摒棄不取，遽為有利於甲○○之論斷，難謂已符採證法則。（二）證據之證明力，事實有無之認定，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。經查：⑴原判決以：「若被告丙○○確實有將核定之底價透過甲○○告知張潤澤，則展園營造（公司）必然會以極接近底價之價格參與投標，豈有標價低於核定底價達十四萬元之理，是亦難認丙○○有洩漏底價情事。」等語（見原判決第三二、三三頁），而為丙○○有利之認定。然查參與前揭「南寮、二寮坑農路工程」投標者，除展園公司外，另有文生土木包工業，穎慶營造有限公司（下稱穎慶公司）、勤順土木包工業，此有該工程開標紀錄影本在卷可稽（見調查卷C 第五三頁）。其中僅展園公司係唯一以低於底價參與投標者，除規劃陪標之文生土木包工業，穎慶公司外，另有勤順土木包工業參加競標，並未完全掌握投標廠商，張潤澤、乙○○若不略為壓低標價，能否順利得標？尚非無疑。是原判決以張潤澤等未以極接近底價之價格參與投標為由，執為丙○○未洩漏底價之有利認定，難謂允洽。庚○○復坦承係經由張潤澤之協助取得該工程，及給付面額六十七萬六千五百元之支票作為活動費用等情，並有該張支票影本在卷可稽（見同上他字卷㈠第四九、五九頁，第一審卷㈢第一三七頁，調查卷C 第五八頁），原判決亦載述張潤澤證稱其有對甲○○行賄之事實（見原判決第一三、一四頁），則丙○○是否因收受張潤澤之回扣而洩漏底價，即非全無疑義？況依前揭張潤澤與乙○○於九十一年十一月二十九日之對話，張潤澤言及大埔鄉「南寮、二寮坑農路工程」之回扣稱：「應該是二成，另外百分之五是我給鄉長的，鄉長跟新鄉長講這另外算，所以是我拿給他的，所以你算一算，舊鄉長
拿百分之五，鄉公所其他人拿一成，新鄉長要拿多少，差不多也是百分之五，這樣不會過分。」等語。其所稱鄉長為甲○○，新鄉長即係丙○○，如果無訛。則丙○○若未將該項工程底價洩漏予甲○○，再由甲○○轉知張潤澤以四百五十一萬元之價格投標，張潤澤何以願意支付回扣予丙○○？即有疑竇尚待釐清。甲○○及丙○○有無收取回扣，顯然仍欠明瞭。又庚○○交付六十七萬六千五百元予張潤澤等事實，既為原判決所是認（見原判決第二０頁），而張潤澤並經第一審依關於違背職務之行為交付賄賂判處罪刑確定，有第一審九十三年度訴字第五一七號判決在卷可稽（見第一審卷㈣第一一二頁背面），則原判決理由謂「被告庚○○縱交付六十七萬六千五百元予張潤澤使用，當不成立貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之行賄罪。」（見原判決第三四頁），亦嫌速斷。以上各節攸關丙○○、庚○○被訴罪名成立與否，原審未詳加究明，即為其等無罪之諭知，難認為適法。⑶原判決援引行政院公共工程委員會八十九年一月十九日（八九）工程企字第八九０００三一八號函為丁○○有利之認定，然查該函係答復行政院衛生署中醫藥委員會，就「關於投標廠商之押標金本票連號乙案，其處理方式之說明」，其案例為三家投標廠商之押標金支票均由同一人購買且均連號，認應不發還或追繳等情（見第一審卷㈠第二二三頁），該函並未限制須「三家投標廠商之押標金支票均由同一人購買且均連號」始有其適用。本件係二家廠商（即農馨公司及嶬霖公司）押標金為同一銀行開出且為連號，其押標金是否不予發還或追繳，尚非該函釋示之範圍，原判決未再究明，逕以得標之天一公司押標金支票與農馨公司及嶬霖公司並未三家均連號，與該函情形顯不相同為由，而為丁○○有利之認定，已有未合。又查丁○○當時係大埔鄉公所觀光課課長，並受甲○○之指派，兼辦該所發包中心業務，據丁○○供述明確（見原判決第二六頁第一一至一四行）。其並自陳：其他鄉、鎮公所有因未記載（指在退還押標金申請單上加註付款行號、票號）而遭審計室糾正之案例，如決標後發現押標金支票為連號，應撤銷決標（見同上他字卷㈡第一二三、一二四頁）。證人即大埔鄉公所兼辦發包業務之村幹事楊紹安亦證稱：辦理退還押標金時，廠商應攜帶原標單所蓋用之大小章，在退還押標金申請書上用印，經審查與原印鑑相符後，再將押標金支票之票號、付款行記載於印文旁，不可能漏載支票之票號等資料，因這是必要記載事項，且如漏載可能發生糾紛。如於發還時發現押標金支票為連號，應跟發包中心主任報告，請其裁示撤銷決標等語（見同上他字卷㈡第一三六頁）。況本件三家投標廠商之押標金支票均係張潤澤之妻林淑女自大埔鄉公所領回，此據張潤澤陳明，並為原判決所肯認（見原判決第二八頁第五至八行）。以上如果均無訛，丁
○○本應確實依例將前開支票相關資料，填載於「退還押標金申請單」上，其何以未填載押標金支票前開資料，如係故意隱藏押標金支票連號之事實，而未依規定撤銷決標並不予發還押標金，竟任由同一人領回投標廠商之押標金支票，能否謂其主觀上確無圖利之犯意？就此攸關其犯罪成立與否之重要事項，原審未加調查釐清，遽為丁○○無罪之判決，非無可議。（三）審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。經查：⑴原判決援引「南寮、二寮坑農路工程」契約書附件「混凝土品質抽驗補充說明」四之㈡、5 記載：「試體之鑽心取樣或委由商人鑽取者，應預防調包，其鑽心至抗壓試驗期間之過程，均應在甲方（指業主即發包工程之機關）派員監督下處理」等語（見調查卷B 第一七一頁）。因認鑽心取樣之位置並非不得先告知承包商委由其鑽取，僅在取出後至抗壓試驗期間之過程，須由驗收單位派員監督預防調包，以此資為戊○○、己○○有利論斷之依據之一（見原判決第三八頁第一四至二０行）。然辦理驗收該工程前，包商自行僱工完成鑽心取樣，於鑽心取樣時，戊○○、己○○均未到場監督等情，經戊○○坦承不諱（見同上他字卷㈡第四三、四四頁），如果無訛，此部分與前開規定已有未合，況依乙○○與張潤澤通訊監察譯文之對話「潤澤：現在鑽一鑽就等驗收？」「義卿：對，現在就是……驗收確定會過了，只要他傳真給我，……就會過了，我們爭取的就是這個，你了解我的意思吧。」等語（見調查卷C 第一０一頁）。而案發後，於九十三年八月十三日會驗「南寮、二寮坑農路工程」鑽心取樣送驗結果：隨機抽驗路面鑽心取樣七個試體，其中有五個試體路面厚度不足等情（見調查卷C 第九三至九六頁）。則該工程於驗收時，如採隨機鑽心取樣之方式抽驗，極可能有抽驗到不合格之情形，乙○○如何確定只要傳真告知鑽心取樣之位置，「驗收確定會過」？戊○○、己○○是否故意於其等職務上所掌之驗收紀錄為不實之登載？此攸關戊○○、己○○被訴犯罪成立與否之判斷，原審未調查釐清，遽為其等有利之認定，自有調查職責未盡及判決不備理由之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於甲○○、丙○○、丁○○、庚○○、戊○○、己○○部分有撤銷發回更審之原因。至甲○○、丙○○、戊○○及己○○被訴洩漏國防以外秘密部分，因公訴意旨認與其等被訴違反貪污治罪條例、公務員登載不實部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，併予發回。又庚○○因另涉犯違反政府採購法案件，經台灣南投地方法院檢察署檢察官移送本院併辦部分（該署九十六年度偵字第四八六五號），與本件有無裁判
上一罪關係而為起訴效力所及，案經發回，宜併注意及之。二、上訴駁回（即乙○○）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告乙○○偽造文書、借用他人名義投標之犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重論乙○○以連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，並諭知如易科罰金之折算標準，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就乙○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之乙○○行使偽造私文書部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官就此部分上訴意旨略稱：南投縣仁愛鄉公所發包之「精英村平靜一號農路修復工程」、「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」等四件工程均由展園公司得標，有南投縣仁愛鄉公所開標／決標紀錄、投標標價清單、工程契約書、工程估價單等資料附卷可參。調查局搜索展園公司時，扣得上開工程之契約書正本，此由扣押物封條上展園公司會計郭燕琴簽名即可推知，是乙○○借用展園公司名義得標等事實應堪認定。乙○○所為亦該當政府採購法第八十七條第四款（應係第五項之誤寫）之犯行，並與已判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，原判決就此部分未予審判，難認無已受請求之事項未予判決之違背法令等語。乙○○此部分上訴意旨略以：投標事宜均係張潤澤之妻林淑女負責處理，乙○○僅係展園公司下包關係，衡情偽刻、蓋用穎慶公司大、小章（即公司、負責人印章）於投標表單上，予以投標行使，及蓋用於「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」、「精英村馬赫坡農路改善工程」、「精英村泉南段駁坎改善工程」契約書之連帶保證人欄及保證書上，均係林淑女所為，且無證據足以證明乙○○知情，原判決就此有利於乙○○部分，未加說明，逕論處乙○○以行使偽造私文書罪刑，自屬違背法令等詞。惟查：（一）檢察官將某犯罪移請法院與已起訴部分併辦者，並非提起公訴或追加起訴之意，而係檢察官認該犯罪與起訴部分有實質上或裁判上一罪之審判不可分關係，促請法院注意及之。倘法院審理結果，認該犯罪與起訴部分無實
質上或裁判上一罪之關係，即不能就該犯罪予以裁判。經查檢察官上訴意旨所述係台灣南投地方法院檢察署檢察官以乙○○涉犯政府採購法第八十七條第五項之罪嫌，與起訴部分有裁判上一罪關係而移送併辦部分（九十五年度偵字第四０九四號），原判決已於理由說明：經其審理結果，認不能證明乙○○有該部分犯行，因將移請併辦部分退回檢察官另行辦理之旨（見原判決第四０至四二頁，理由己）。核無已受請求事項未予判決之違法可言，檢察官上訴意旨執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定乙○○有其事實欄所載連續行使偽造私文書之犯罪事實，係綜核證人楊彬賢（即穎慶公司負責人，指證：本件投標文件「穎慶營造有限公司」、「楊彬賢」之印章都不是該公司大、小章，只有營業稅申報書等是伊交給廖風貴等情）、廖風貴（於調查局南部地區機動工作組詢問時證述：乙○○向伊拿取穎慶公司資料之經過）、張潤澤（證述：穎慶公司牌照，係由乙○○借得等語）等人之證言，並參酌卷附調查局九十三年九月二十一日調科貳字第０九三００三七八八八九０號印文鑑定通知書（載有穎慶公司蓋用於「南寮、二寮坑農路工程」相關投標文件上之大、小章，與穎慶公司印鑑章及負責人楊彬賢印文不同之旨）等證據資料而為論斷。並敘明：廖風貴嗣於第一審證稱：穎慶公司資料，不知何人取走云云。係事後迴護乙○○之詞，不足採信。乙○○所辯穎慶公司投標資料影本，是林淑女去廖風貴經營之鋁門窗行拿取，穎慶公司大、小章應該是由林淑女盜刻再蓋用於「南寮、二寮坑農路工程」投標相關資料及南投縣「精英村廬山段好望山莊旁駁坎改善工程」「精英村馬赫坡農路改善工程」「精英村泉南段駁坎改善工程」契約書及保證書上各語，則係意在將全部犯行推由已死亡之林淑女承擔，亦無足取等理由甚詳。經綜合卷證資料，逐一說明審認、論駁明確，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，尚不得任意指摘，執為第三審上訴之理由。乙○○其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍執已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。檢察官及乙○○此部分之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。至乙○○所犯輕罪即政府採購法第八十七條第五項前段之借用他人名義投標罪部分，則為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，原不得上訴於第三審法院，因重罪（即行使偽造私文書）部分上訴既非合法，而應從程序上予以駁回，則所牽連輕罪即違反政府採購法部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。又台灣南投地方法院檢察署移送併案審理之九十六年度偵字第四八六五號乙○
○違反政府採購法一案，因本件乙○○部分從程序上駁回，自無從併辦，應退由該署另行依法處理，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 七 日 Ｑ
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