最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八八八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 辛 武律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十七
年九月十八日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一一五號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一一七
五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○租用台北縣三重市○○路○段五十四號房屋，以乙○○○為負責人名義向台北縣政府申請「環球電腦資訊行」營利事業登記，上訴人自任店長，負責該商號內之登報、刷卡各項業務，為實際負責人，自民國八十七年五月九日起，在各報紙廣告欄上刊登現刷現領等廣告，招攬亦明知並無消費事實如原判決附表（下稱附表）所示持有信用卡之成年人（下稱持卡人），分別與上訴人共同基於意圖為自己不法之所有之詐欺犯意聯絡，至環球電腦資訊行以「真刷卡、假消費」之方式刷卡，上訴人並基於概括之犯意，明知為不實之事項而填製商業會計原始憑證消費簽帳單，交付持卡人簽署，再以電子終端機傳輸消費紀錄，向持卡人之發卡銀行行使，使發卡銀行以為確有該等消費事實而誤為信用評估，致陷於錯誤，如數付款，上訴人及持卡人即藉此方式共同詐得附表所示各發卡銀行撥給之簽帳款項，上訴人且向持卡人收取每刷卡新台幣（下同）一萬元，以一千五百元計算之費用，而恃為營生之常業，犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法修正前牽連犯從一重論上訴人以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，處有期徒刑壹年拾月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：時下一般民眾使用銀行發行之信用卡，除向特約商店簽帳消費外，並得向發卡銀行預借現金；本件上訴人與持卡人為非消費性之簽帳融資墊款，固有未當，但僅收取少許利息，持卡人仍須給
付簽帳金額予發卡銀行，並不生損害於銀行，亦未施用詐術或利用他人之錯誤，使發卡銀行陷於錯誤而付款，應僅為民事違約行為；原判決論以常業詐欺罪，其適用法令違誤，並有事實與理由之矛盾等語。惟查：原判決以上訴人為上揭「環球電腦資訊行」之實際負責人，利用該商號以「真刷卡、假消費」之方式，提供附表所示之持卡人刷卡簽帳，而向發卡銀行請款之事實，為上訴人所自承，與證人乙○○○及持卡人范世龍、翁光遠等所證大致相符，並有卷附台北縣稅捐稽徵處函、處分書、營業稅核定稅額繳款書、違章案件罰款繳款書及台北縣政府函附營利事業登記申請書等資料、板信商業銀行戶名乙○○○交易明細表、房屋租賃契約書、財團法人聯合信用卡處理中心及相關銀行檢附之請款明細、持卡人資料等可佐，堪認上訴人之自白與事實相符，犯行堪以認定。而以：信用卡之持卡人得於特約商店先以信用方式購物或享受服務，由發卡銀行代為結帳付帳，再依其與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款，係一種信用憑證，且特約商店不得接受非合法登記營業範圍之簽帳交易，及非實際消費性之簽帳融資墊付現款，有原審卷附「財團法人聯合信用卡處理中心《特約商店約定書》」所列「財團法人聯合信用卡處理中心與商店特約事項」、「中國信託商業銀行《特約商店合約書》」之規定可憑；又一般使用信用卡消費無須支付利息，如以現金卡或使用信用卡預借現金，則須支付利息，發卡銀行對於兩者之信用評估、風險控管，甚而繳款之利息均不相同，是未經發卡銀行之同意，而以信用卡簽帳融資現款，不僅違反信用卡使用及特約商店接受帳單交易之相關規定外，亦使發卡銀行承受其所無法評估之風險。準此，信用卡之持卡人均係自知其信用不佳、欠缺還款能力，無法循正常管道向金融機關借貸，而經營「假消費、真借款」之信用卡特約商店，亦理當明知上情，且無論信用卡持有人之債信如何，其均可獲得發卡銀行全額之刷卡金額給付，及自持卡人處收取固定比率之費用，仍為該假消費之刷卡行為，是其等於刷卡之際，自有使發卡銀行陷於錯誤之不法所有意圖甚明。本件上訴人為圖收取持卡人每刷卡一萬元，以一千五百元計算之費用，與持卡人以「假消費、真借款」之刷卡方式，使發卡銀行陷於錯誤，支付原不允支付之刷卡金額予上訴人，而使發卡銀行承受無法評估之債信風險之金錢損失，其等自具不法所有之詐欺犯意，至為明確等情。對於上訴人及持卡人「假消費、真借款」之行為，該當刑法詐欺罪之構成要件，並以上訴人詐欺行為時間久遠，次數甚多，係反覆以相同目的社會活動之職業性犯罪，並恃以為生，乃論以刑法第三百四十條之常業詐欺等罪，經依卷證剖析論斷綦詳，就上訴人所辯其無常業詐欺之犯意，每筆消費皆有給付手續費給銀行，持卡人於刷卡後多有正常繳款，縱未如期或如數還款亦
屬民事上之糾紛，無使被害銀行為錯誤判斷等語，認為不足採取，亦予說明論駁。核其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，俱無違誤情事。經核上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 六 日 V