最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八六五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十七年七月一日第二審判決（九十六年度上訴
字第二二四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年
度偵字第二八八六七號、九十五年度偵字第一○六七二號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人販賣第一級毒品海洛因部分，與洪莉婷有犯意聯絡及行為分擔，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，亦與洪莉婷、劉航志、劉俊成有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，但洪莉婷、劉航志、劉俊成均未經起訴，上訴人何來共同連續販賣第一級、第二級毒品？且既認無積極證據證明上訴人與林德連有共同連續販賣毒品，又如何認定上訴人有原判決事實欄記載之連續販賣毒品犯行？原判決有事實認定與理由說明不相一致之違法。㈡、洪莉婷、林世祥、黃武南、許智明在警詢時及偵查中之供述，未予上訴人對質詰問，且上開審判外之陳述與渠等嗣後在審判程序中之供述完全不符，應認該審判外之陳述無證據能力而予以排除。㈢、原判決認定上訴人販賣海洛因及甲基安非他命各五次，除通訊監察之監聽譯文外，別無其他足以補強之佐證，證人等又均未據起訴，足證上訴人並無毒品交易之行為。又鑑定報告雖鑑定查扣物為海洛因及甲基安非他命，亦不得作為認定上訴人販賣各該毒品之唯一依據。上訴人僅有單純轉讓上開毒品之行為，並無販賣云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有如原判決附表（下稱附表）一所示五次販賣海洛因，及如附表二所示五次販賣甲基安非他命之犯行。因而維持第一審論處上訴人共同連續販賣第一級毒品，又共同連續販賣第二級毒品罪刑（均累犯，前者處有期徒刑十二年，後者處有期徒刑九年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：
原判決係以洪莉婷在偵查中之證詞，及黃武南、許智明在第一審之證言，作為憑以認定上訴人有共同販賣海洛因、甲基安非他命論證之一（見原判決第十四頁第一至六行、第十五頁第二十至二一行、第十七頁第五至九行、第十八頁第一至三行、第十九頁第十三至十五行及第二五至二六行、第二十頁第十三至十五行、第二四頁第十三至十四行及第十九至二一行），並未採納洪莉婷、林世祥、黃武南、許智明在警詢時之供述或林世祥、黃武南、許智明在偵查中之證詞，作為認定上訴人有「販賣上開毒品行為」之判決基礎。而洪莉婷在第一審及原審均經到場接受交互詰問（見一審卷㈡第一○三至一一○頁、原審卷第一八一至一八三頁），上訴人就洪莉婷在偵查中供述之反對詰問權即無被剝奪而不能行使之情形；原判決復就洪莉婷在偵查中之證言如何具有證據能力，在理由中詳加說明論述（見原判決第八頁第十行至末行）。上訴意旨對原判決此部分之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷證資料具體指摘，徒以洪莉婷、林世祥、黃武南、許智明在警詢時及偵查中之供述，未予上訴人對質詰問云云，據以指摘原判決違法，即顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又原判決已說明其係依憑上訴人之供述，洪莉婷在偵查中及黃武南、許智明在第一審之證言，卷附執行通訊監察之監聽譯文、法務部調查局鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、泛亞資料查詢紀錄，扣案0000000000號行動電話、海洛因八十三包（合計淨重七‧七九公克）、甲基安非他命五十二包（合計淨重六‧四七公克）、夾鏈袋一大包（共一千一百零一個）等證據，並就其餘案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人係與洪莉婷共同連續販賣海洛因，暨與洪莉婷、劉航志、劉俊成共同連續販賣甲基安非他命之依據及理由。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違證據法則。茲上訴意旨對原審此部分之論斷，既亦未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒以洪莉婷、劉航志、劉俊成既未經提起公訴，及除監聽譯文外，並無其他證據可資補強，不能據為不利上訴人之認定云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 六 日
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