最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八五九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年二月二十二日第二審更
審判決（九十四年度上更㈠字第三八○號，起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署九十一年度偵字第四八八二號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件於更審前之上訴審判決，考量上訴人具體犯罪情狀，從輕量刑，所處之刑度在法定刑內，尚無具體違法之處。又上訴人於民國九十一年三月四日第一次被查獲後，即深切悔悟並願意以現有設備及關係，協助檢調機關查緝兩岸間走私槍枝、毒品之重大刑案，上訴人出生入死，以人、船全力配合指揮查緝不法。至於九十一年六月十五日第二次再被查獲，已事先製作檢舉筆錄，因未及聯絡行政院海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊（下稱屏東查緝隊）而被查獲，非上訴人有載運大陸籍偷渡客之犯意。上訴人係企求將功折罪，而擔任情治單位之線民，業據法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）劉建軍及屏東查緝隊羅強飛證述在卷，且曾配合並接受檢調指揮查緝毒品在案。足徵本件犯罪情狀，足以引起一般同情，而有可憫恕之處。原審未察，於更審後改判有期徒刑一年，有調查未盡之違法。㈡、上訴人對於九十一年三月四日載運十二名大陸籍偷渡客，非法進入台灣地區之犯罪事實，業已坦承不諱，嗣並願意充當檢調機關之線民，協助查緝兩岸間之犯罪（曾跟蹤至北韓，因船速太慢而未果），業經辯護人一再表明在卷。原審未審酌上訴人犯罪後悛悔有據，將功折罪，從輕量刑，顯有理由不備及判決不適用法則之違法。㈢、上訴人於九十一年四月間，已先在屏東查緝隊製作檢舉黃○○（名字詳卷）走私毒品之筆錄，其後於九十一年六月十二日赴大陸，接運二十一名大陸籍偷渡客時，因未能搭載攜帶毒品之走私者，而未將船隻駛至屏東查緝隊之管轄海域，且九十一年六月十五日為星期六，未及聯絡羅強飛即在公海被查獲。上訴人係被指派接運偷渡客與毒
品，因毒品未及上船，而祇接運二十一名偷渡客，絕無非法接運偷渡客入境之犯意，且查獲之地點在公海，亦與偷渡入境之要件不符。㈣、九十一年六月十五日載運偷渡客被查獲，移送併辦之部分，未據起訴，且有證人保護法之適用。原審認為與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，得一併裁判，且無證人保護法之適用，於法未合云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人與其已判刑確定之子蔡學文，為貪圖每運送一名大陸籍人士偷渡進入台灣地區，可獲得新台幣（下同）五千元代價之利益，而與綽號「阿狗」之成年男子及其他不詳姓名之大陸地區成年男子共同基於概括之犯意聯絡，由上訴人擔任船長、蔡學文擔任船員，先於九十一年二月二十八日下午二時二十分許，駕駛「滿昇豐二號」漁船，從屏東縣小琉球安檢站報關出海，於九十一年三月一日晚上九時許，抵達大陸福建省外海約十五海浬處，接駁由綽號「阿狗」所安排，搭乘不詳姓名大陸籍男子駕駛之木船自福建省平潭縣出海之大陸地區人民王金龍、施建春、楊賢元、張全芝、李麗、盧海英、周江蘭、朱燕、李鸚丹、念鳳琴、林秀珍、劉美華等十二人（下稱王金龍等十二人）。同年三月四日凌晨零時四十分許，載運至屏東縣東港鎮外海約二‧一七海浬處（東經一二○度二四‧二七四分，北緯二二度二六‧一六九分，已進入領海），非法進入台灣地區時，當場為警查獲。嗣上訴人與蔡學文又於九十一年六月十二日下午四時許，駕駛「滿昇豐二號」漁船，從屏東縣東港安檢站報關出海，於九十一年六月十三日晚上十時許，抵達大陸福建省平潭外海約十七海浬處，接駁亦由綽號「阿狗」所安排，搭乘由二名不詳姓名大陸籍男子駕駛之木船自福建省平潭縣出海之大陸地區人民鄒雲華、樂梅蘭、李晴、黃婷、林芸、李小華、劉珠鳳、陳愛灼、林妹、盧妹、吳愛華、田永珍、詹愛生、卓巧娟、陳曉芳、許銀妹、鄭珠花、林鳳翠、程莉莎、易具輝、易具容等二十一人（下稱鄒雲華等二十一人）。九十一年六月十五日晚上六時十分許，載運至貓鼻頭外海以西約二十三海浬處（東經一二○度十三分，北緯二一度二四分，公海海域），尚未及進入台灣地區時，當場為警查獲，致該次行為未得逞等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依修正前刑法連續犯及行為時「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十九條第一項規定，改判論處上訴人共同連續違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，並已敘明：⑴前揭事實之經過，業據上訴人坦承不諱，核與共同正犯蔡學文及大陸地區人民王金龍等十二人、鄒雲華等二十一人供述之情節相符，並有船員手冊、漁業執照影本各一紙，執行臨檢紀錄表
、機漁船（含船員）進出港檢查表、航線圖各二紙，及照片八張附卷可資證明。⑵上訴人雖辯稱：伊擔任治安機關之線民，第二次出海載運大陸籍人士之前，有事先報備云云。惟證人即高雄市調查處調查員劉建軍於原審到庭結證：於偵辦第一次（即九十一年三月四日）非法偷渡之案件時，始認識上訴人，嗣後雖將之吸收為線民，但上訴人第二次（即九十一年六月十五日）再非法載運偷渡客時，「我們不知道」。另一證人即屏東查緝隊隊員羅強飛於更審前亦到庭結證：不知上訴人父子於九十一年六月十二日出海，（再於同年月十五日）非法載運大陸籍偷渡客來台，「我在他們出事後才知道」。足徵上訴人第二次出海非法載運大陸籍偷渡客，係其個人之犯罪行為，與治安機關查案或證人保護法，無任何關聯，上訴人所為辯解，無足採信。因認上訴人確有前揭犯行，而以上訴人嗣後否認第二次犯行，辯稱第二次係配合辦案云云，乃飾卸之詞，不可採信，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、本件於第一審係量處上訴人有期徒刑一年六月，上訴人上訴於第二審時，原審之前審（即上訴審）依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，改判有期徒刑六月，第二審檢察官不服該判決，提起第三審上訴。本院九十四年度台上字第七○一六號刑事判決，認檢察官之上訴有理由，以原審（指上訴審）適用刑法第五十九條有違背法令情形，將原判決撤銷，發回原審法院。原審於更審後，改判有期徒刑一年，已輕於第一審所量處之有期徒刑一年六月（按上訴人另於八十八年十二月間，亦曾以漁船載運偷渡之大陸地區人民非法進入台灣地區牟利，經原審法院判處有期徒刑一年確定，拒不到案執行，嗣經台灣屏東地方法院檢察署發布通緝，至九十三年四月三十日始執行完畢）。上訴意旨猶執業經本院撤銷之前審判決（即九十二年度上訴字第一五四號刑事判決），所量處之刑並無違誤，據以指摘更審判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，有調查未盡之違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。原審認定上訴人基於概括之犯意而為本件犯罪，且認第二次之未遂行為，為第一次之既遂行為起訴效力所及，依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，自不得任意指摘為違法。上訴意旨指稱，第二次之未遂行為非起訴效力所及，不得加以裁判云云。顯然無視於法律之規定，任意指摘。㈢、上訴人之第二次犯行，係私自駕駛漁船，前往大陸地區沿海，以每名偷渡客五千元之代價，受託欲將之載運至台灣地區，已據上訴人於警詢時及檢察官偵查中，供述明確。證人劉建軍、羅強飛亦一致證述，上訴人於九十一年六月間，私自前往大陸沿海載
運偷渡客，係其個人之犯罪行為，與線民無涉。至於所謂檢舉黃○○走私毒品之筆錄（附於原審上訴卷第六十頁至第六十一頁），僅係泛言風聞黃○○可能走私毒品，該抽象之內容，要與本件犯罪行為毫無關係，更與所謂之證人保護法，無絲毫關聯。上訴意旨指稱，第二次行為係被指派前往接運偷渡客及毒品，有證人保護法之適用云云。顯與卷內資料不符，並非依據卷內資料執為指摘。至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 六 日 K