最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八五八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 張居德律師
上列上訴人等因加重竊盜（想像競合犯水利法）案件，不服台灣
高等法院台中分院中華民國九十七年八月二十九日第二審更審判
決（九十七年度重上更㈦字第三四號，起訴案號：台灣台中地方
法院檢察署八十七年度偵字第二四五六○號、八十八年度偵字第
八二五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。又採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。原判決理由說明，參照「台灣高等法院九十五年度上更㈡字第七六八號判決」意旨，認為「被告（上訴人）等人盜採砂石之地點，依上開規定除為行水區外，亦屬主管機關頒布禁止擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土之區域，併此敘明」。則原判決認定本件盜採砂石之地點，業經主管機關頒布「禁止命令」，即係以台灣高等法院九十五年度上更㈡字第七六八號判決內所載「經濟部水利署九十六年八月七日經水勘字第09651182330 號函」為據。惟原審並未於審判期日踐行法定調查程序，向上訴人等宣讀或告以上開函示要旨，遽採為判決之基礎，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、刑事訴訟法施行法第七條之三所謂「依法定程序進行之訴訟程序」，不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，其在警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，況偵查中之陳述未經具結，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，即當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一
百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決以證人即共同被告林良彥、張錫洲、巫建勳、陳炳輝、楊上龍、張坤龍、宋景裕等人之警詢及偵查筆錄，均係於民國九十二年九月一日刑事訴訟法修正前所製作，認為林良彥等人之上開警詢與偵查中之陳述具有證據能力，顯有判決適用法則不當之違法。㈢、依據卷內資料，⑴本件主謀林良彥，未指證上訴人等如何與渠等共同盜採砂石。⑵共同被告張錫洲、巫建勳、陳炳輝、楊上龍、張坤龍及宋景裕等人，均稱受僱於林良彥，未指證上訴人等參與犯罪。⑶證人即查獲之警員林金童、林丁雄證述，當時上訴人等未在查獲現場。⑷現場查扣之盜採機具（三台挖土機、五輛砂石車、二輛吉普車及車裝無線電等）均非上訴人等或「福良砂石場」所提供，不足以證明上訴人等有參與本件盜採砂石。上訴人等究竟如何與共同被告林良彥等人具有犯意聯絡及行為分擔，原判決理由並未詳細論述，有認事不憑證據之違誤云云（至於其餘上訴意旨，則為單純對加重竊盜部分之指摘）。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○為台中縣烏日鄉○○村○○路二十八號「福良砂石場」之負責人，乙○○為該砂石場之經理，夥同已判刑確定之林良彥等多人，僱用挖土機、砂石車並使用無線電聯絡，自八十七年十一月一日起至同年月七日止，在「福良砂石場」下方之台中縣霧峰鄉烏溪行水區內（亦屬修正後水利法所規定之河川區域內，詳如原判決附圖所示），有其事實欄所載之竊取砂石，致生公共危險犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依想像競合犯（加重竊盜與修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪想像競合）及修正前刑法連續犯規定，從一重改判論處上訴人等共同連續犯結夥竊盜罪刑（並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等否認參與犯罪之辯解，並已敘明：⑴林良彥供述：伊負責僱請挖土機及司機盜採砂石，「砂石載至福良砂石場」、「挖起來之砂石放在福良砂石場，交給福良砂石場去處理」。⑵張錫洲供述：「在福良（砂石場）出入口把風」。⑶巫建勳供述：「向乙○○借用（砂石場）辦公室，於晚上供作業用，玩具紙鈔是乙○○買的，用來計算卡車跑幾車次用的，……入口可以通到福良砂石場，把風期間，有與福良砂石場的經理乙○○接觸，當時石頭放的位置，……是要交給福良砂石場的」、「是在福良砂石場側烏溪行水區內盜採砂石，挖土機三部在行水區內高堆地盜採，再以卡車載運至福良砂石場旁堆置」、「我們在溪底下挖起來，是交給福良（砂石場），我老闆林良彥他另外去與福良老闆講」。⑷陳炳輝供述：「於八十七年十一月七日二十三
時，在烏日溪尾村福良砂石場側烏溪河道行水區盜採砂石時，被當場查獲」、「當時我們四台（砂石）車在現場，將三台挖土機在烏溪河道上挖起之砂石，載運至岸上之福良砂石場存放準備加工」、「我在現場載運砂石到福良砂石場，每載一車次，現場負責之管理員就拿一張美鈔便條紙給我們，待收工後，再以每張美鈔便條紙向林良彥所僱用之現場管理人換新台幣（下同）二百元，直到被查獲時，我共載運四車次之砂石至福良砂石場，所以我車上有四張美鈔便條紙」。⑸楊上龍供述：「我受僱至烏日鄉溪尾村福良砂石場側河道載運砂石，工資每趟二百元」、「我知道是偷挖」。⑹宋景裕供述：「林良彥叫我去，載到上面（福良）砂石場那邊倒下去，每車代價二百元」、「有（盜採）」。⑺證人即當時到場查緝之警員林金童、林丁雄，分別證述：當時分成二組人員到場取締，附近通路均被放置路障，當時張錫洲坐在吉普車內，以吉普車及卡車擋住福良砂石場之出入口，張坤龍駕駛之砂石車仍裝有砂石，渠等使用之無線電頻率均相同。「照片都在福良砂石場砂石堆置的位置（拍攝），……照片上的砂石仍十分潮溼，表示砂石剛被挖起來」。⑻警方除在各該砂石車上查獲無線電對講機、計算車次之玩具美鈔、載貨單外，並在「福良砂石場」內查獲供計算車次使用之玩具美鈔二百六十三張。共同被告林良彥、張錫洲、巫建勳、陳炳輝、楊上龍、張坤龍、宋景裕、張丁順、張國輝等人，且均經判刑確定。而甲○○為福良砂石場之負責人，乙○○為該砂石場經理，二人實際負責砂石場業務，且保管砂石場辦公室之鑰匙，乙○○並承認「（巫建勳有）借用我的場所在那邊蓋章」、「我有幫巫建勳買（玩具）紙鈔」。如非上訴人等共同參與，他人如何進入「福良砂石場」之辦公室，且將盜採之砂石堆置於「福良砂石場」內。因認上訴人等確有參與本件犯行，而以上訴人等嗣後否認參與犯罪，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。從而修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力，但仍須依修正刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，再就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，
均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。又修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，亦係九十二年一月十四日修正通過（九十二年二月六日公布）之條文，始予刪除，並自九十二年九月一日施行。因之，在九十二年八月三十一日以前，於訊問與本案有「共犯」關係之證人，不得令其具結，縱誤令其具結，亦不發生具結之效力。本件係於前揭修正條文九十二年九月一日施行前之八十八年四月二十六日繫屬於第一審法院之案件，而檢察官於起訴時，對於上訴人等及林良彥、張錫洲、巫建勳、陳炳輝、楊上龍、張坤龍、宋景裕等人，係依共同正犯提起公訴。則本件於九十二年八月三十一日以前，於訊問與本案有「共犯」關係之證人，均不得令其具結。嗣原審於修正刑事訴訟法施行後，其以後之訴訟程序，已依修正刑事訴訟法終結之，並對於修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，詳細敘明其得心證之理由。上訴意旨指稱林良彥、張錫洲、巫建勳、陳炳輝、楊上龍、張坤龍、宋景裕等人，於警詢時及檢察官偵查中之陳述，不得採為證據云云。對於刑事訴訟法施行法第七條之三規定之內容，諒有誤解。㈡、原判決認定上訴人等與林良彥等多人，違反修正前水利法第七十八條第一項第三款規定，共同在行水區內擅採砂石，致生公共危險，成立修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪；且該行為亦合於修正後水利法第七十八條之一第三款所規定，在「河川區域」內，採取土石，致生公共危險，成立修正後水利法第九十四條之一第一項後段之罪，而有新舊法比較之適用，已依據卷內資料，說明其所憑之依據（見原判決第十二頁第六行至第十八頁第八行）。原判決雖另以「併此敘明」之方式，參酌台灣高等法院九十五年度上更㈡字第七六八號刑事判決之法律見解，但並未引用該判決內之「經濟部水利署九十六年八月七日經水勘字第09651182330 號函」，採為證據。況水利署之前揭函示，係針對坐落「桃園縣大溪鎮○○段中庄小段」行水區內之土地，亦與本件盜採之地點係坐落於「台中縣霧峰鄉烏溪」行水區內無涉。本件原判決既未引用水利署之前揭函示採為證據，即不發生應於審判期日調查之問題。上訴意旨以推論之方式，指稱原判決已參酌台灣高等法院九十五年度上更㈡字第七六八號刑事判決，即係以「經濟部水利署九十六年八月七日經水勘字第09651182330 號函」，採為證據，但未依法踐行調查證據云云。係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理
由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且對於枝節性之問題，重為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等關於違反水利法部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他之罪雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴於第三審之部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於加重竊盜部分，原審係論以刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，並認與違反水利法有想像競合犯關係，依刑法第五十五條規定，從一重之加重竊盜罪處斷。而刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件上訴人等對於違反水利法部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之加重竊盜部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 六 日 Ｒ