最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八五六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊思勤律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
共 同
選任辯護人 黃淑琳律師
上列上訴人等因妨害投票案件，不服台灣高等法院中華民國九十
七年四月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第四八四三號，
起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度選偵字第五五號
、九十六年度選偵字第四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：一、上訴人乙○○為民國九十四年十二月三日投票之台北縣平溪鄉第十五屆鄉長選舉之候選人，上訴人甲○○為乙○○之弟。緣乙○○、甲○○之姨母謝林余寶月及其子女謝德福、謝德宗、謝淑櫻、媳婦黃麗卿等五人（下稱謝林余寶月等五人，業經另案判刑確定），本未設籍或實際居住於台北縣平溪鄉，而無在平溪鄉投票之資格，為圖支持乙○○競選鄉長，竟起意將戶籍遷入台北縣平溪鄉平湖村大湖十八號甲○○戶內，以期依公職人員選舉罷免法第十五條第一項規定，取得平溪鄉第十五屆鄉長選舉之投票資格。甲○○明知謝林余寶月等五人並無實際居住平溪鄉之真意，渠等向其索取「台北縣平溪鄉平湖村大湖十八號」戶口名簿之目的，係為辦理戶籍遷移以支持乙○○競選鄉長，為圖其胞兄乙○○當選，而默許謝林余寶月等五人妨害投票之目的，於九十四年六月三日，持該戶之戶口名簿及謝林余寶月等五人之國民身分證、印章，至平溪鄉戶政事務所辦理遷入上址之戶籍登記，而與謝林余寶月等五人達成妨害投票之犯意聯絡（此部分行為，乙○○無犯意聯絡或行為分擔）。嗣台北縣選舉委員會因上開戶籍遷入，致誤認謝林余寶月等五人已於投票日之前，在平溪鄉繼續居住四個月以上，而將謝林余寶月等五人編入選舉人名冊公告確定。謝林余寶月等五人以此虛偽遷移戶籍之方式，形式上取得平溪鄉鄉長選舉之投票權，並於九十四年十二月三日前往平溪鄉平湖村第二○○二投票所行使投票權，而與甲○○共同使第十五屆平溪鄉鄉長選舉之投票，發生不正確之結果。二、上訴人丙○○為乙○○之配偶，上訴人丁○○、戊○○為乙○○之子，因就業、求學亦未設籍或實際居住於平溪鄉，而無在平
溪鄉投票之資格。丙○○、丁○○、戊○○等三人（下稱丙○○等三人）為圖支持其配偶、父親乙○○競選鄉長，竟起意將戶籍遷入台北縣平溪鄉平湖村大湖十八號乙○○戶內，以期依公職人員選舉罷免法第十五條第一項規定，取得平溪鄉第十五屆鄉長選舉之投票資格。乙○○明知丙○○等三人並無實際居住平溪鄉之真意，渠等遷移戶籍之目的，係為支持自己競選鄉長，為圖自己當選，而與丙○○等三人達成妨害投票之犯意聯絡，任由丙○○等三人於九十四年六月二十八日，持其管領之「台北縣平溪鄉平湖村大湖十八號」戶口名簿（與甲○○同號，不同戶）及渠等之國民身分證、印章，至平溪鄉戶政事務所辦理遷入上址之戶籍登記。嗣台北縣選舉委員會因上開戶籍遷入，致誤認丙○○等三人已於投票日之前，在平溪鄉繼續居住四個月以上，而將丙○○等三人編入選舉人名冊公告確定。丙○○等三人以此虛偽遷移戶籍之方式，形式上取得平溪鄉鄉長選舉之投票權，並於九十四年十二月三日前往平溪鄉平湖村第二○○二投票所行使投票權，而與乙○○共同使第十五屆平溪鄉鄉長選舉之投票，發生不正確之結果等情。因而維持第一審論處上訴人等共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、認事、用法，應本於社會倫理通念並探求立法之真意，以契合一般健全人之法律感情，不得拘泥於形式上之文字，為機械式之解釋，而悖離社會正常觀念。父母、配偶、子女為組成家庭之成員，且為人倫之起源、社會之基礎，其以永久共同生活為目的，同居於一家庭，乃倫常之正軌。倘因求學、就業等因素，致實際之居住地與戶籍地未能合一者，亦為社會通念所接受，自非法律所非難之對象。從而因求學、就業等因素而離鄉背井者，無論「籍隨人遷」或「人籍分離」，悉遵當事人之選擇，無以公權力介入之必要。刑法第一百四十六條之妨害投票正確罪，旨在防範以詐術或虛偽遷徙戶籍等非法方法，使投票發生不正確之結果，故九十六年一月二十四日增訂第二項時（原第二項未遂犯，移列第三項），其立法理由已說明：因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地者，有數百萬人。「然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第二項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象」。亦即，因求學、就業等因素，致「籍在人不在」者，與意圖使特定候選人當選而「虛偽遷徙戶籍」者，不能同視。再者，法律為顧及配偶、親子間之特殊親情，本於謙抑原則在特定事項猶為適度之限縮，例如實體法上關於特定犯罪，須告訴乃論、得（或應）減
輕或免除其刑；在訴訟法上得拒絕證言、對於直系尊親屬或配偶，不得提起自訴等，以兼顧倫理。本此原則，因求學、就業等因素，未實際居住於戶籍地者，原本即欠缺違法性，縱曾將戶籍遷出，但為支持其配偶、父母競選，復將戶籍遷回原生家庭者，亦僅恢復到遷出前（即前述籍在人不在）之狀態而已，於情、於理、於法應為社會通念所容許，且非法律責難之對象。此種情形，要與非家庭成員，意圖使特定候選人當選而「虛偽遷徙戶籍」者，迥然有別。原審未斟酌上情，以丙○○為乙○○之配偶，丁○○、戊○○為乙○○之子，丙○○等三人「因就業、就學原因，已將其生活重心遷往中和住所居住，並未實際居住於台北縣平溪鄉平湖村大湖十八號之戶籍地」，渠等為支持乙○○競選平溪鄉第十五屆鄉長，將戶籍遷回其原生家庭（即祖厝），取得投票權而為投票（見原判決第十頁第十四行至第十九行），認為乙○○、丙○○、丁○○、戊○○成立刑法第一百四十六條第二項妨害投票正確罪之共同正犯，自嫌速斷。㈡、刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，並有裁判上一罪或實質上一罪關係者而言。若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成犯罪，根本不生起訴效力所及問題，依同法第二百六十八條規定，自不得就未經起訴之犯罪為裁判。本件依檢察官起訴之事實，係認：上訴人等為支持甲○○競選九十五年六月十日投票之村長選舉，以虛偽遷徙戶籍之方式使謝林余寶月等五人及丙○○等三人取得投票權而為投票，涉嫌妨害投票而依刑法第一百四十六條第一項提起公訴。原審經審理結果，認為乙○○及丙○○等三人被訴為支持甲○○競選九十五年六月十日投票之村長選舉，以虛偽遷徙戶籍之方式使丙○○等三人取得投票權而投票給甲○○部分，不成立犯罪。以上情形，九十五年六月十日投票之村長選舉，其候選人為甲○○；而九十四年十二月三日之鄉長選舉，其候選人為乙○○，係兩個截然不同之社會事實。依前揭說明，若起訴之事實不構成犯罪，自不得就未經起訴之犯罪為裁判。乃原判決卻謂：「公訴意旨雖起訴被告（上訴人）等人遷移戶籍地的目的，是為妨害九十五年六月十日台北縣平溪鄉……村長選舉投票而為，然其起訴效力當及於有實質上一罪關係的『妨害九十四年十二月三日台北縣平溪鄉第十五屆鄉長選舉投票』之事實，本院（指原審）對於鄉長選舉妨害投票部分，自得併予審理」，且就檢察官起訴（即九十五年六月十日投票之村長選舉）部分，說明不另為無罪之諭知（見原判決第十三頁至第十四頁，理由丙之㈣；第十六頁至第十七頁，理由丙之㈧），其法律見解，顯有違誤。又甲○○被訴於九十五年六月十日投票之村長選舉涉嫌妨害投票部分，原審逕就九十四年十二月三日投票之鄉
長選舉妨害投票為裁判，但何以得對於不同之社會事實，逕為裁判？原判決毫無說明，亦顯然有誤。㈢、刑法第一百四十六條第一項，係「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者」，為構成要件，嗣於九十六年一月二十四日修正時，增訂第二項「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權，而為投票者，亦同」（原第二項未遂犯，移列第三項）。就修正前後規定觀之，第一項所謂「其他非法之方法」，除詐術外，其他一切非法律所允許之方法均屬之，屬於廣義規定；至於第二項則僅限於「以虛偽遷徙戶籍」之方法，屬於狹義規定。兩者構成要件之範圍不同，該次修正即屬於法律構成要件之變更，而有新舊法比較問題。原判決認為「非法律變更，無新舊法律比較適用之問題」（見原判決第十二頁第二十六行至第二十七行），亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第四十一條關於易科罰金之折算標準已經修正；另公職人員選舉罷免法亦於九十六年十一月七日修正公布全文，原第九十八條有關褫奪公權之規定，已移列於第一百十三條。原審於九十七年四月十七日為裁判時，均未予以斟酌，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 五 日 v