最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八五五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十七年三月十一日第二審判決（九十六年度上訴字
第二一二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度
偵字第一三六五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○二人違反政府採購法犯行明確，因而維持第一審關於此部分均論處上訴人二人共同以詐術，使開標發生不正確結果罪刑之判決，駁回上訴人二人之第二審上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認此部分犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人二人共同上訴意旨略稱：㈠、本件並無證據證明琨盟企業有限公司（下稱琨盟公司）之投標，僅係配合他公司而無競標之真意，原判決之事實認定自屬採證違法。又富宏科技股份有限公司（下稱富宏公司）及皇普科技股份有限公司（下稱皇普公司）之所以均參加工程招標，是因為此二公司所採用之機器設備為不同廠牌，而開標時需實際測試機器設備已否符合招標規格，甲○○無法確信何一公司之機器設備是否符合該規格，故才以二公司之二種廠牌機器參加投標，以提高得標機會，自有正當事由，與單純陪標而無競標真意之行為有間，原判決未說明不採甲○○上開辯解之理由，應有判決不備理由之違誤。㈡、證人陳誼和、王玉山及甲○○之陳述，至多僅能證明乙○○有受甲○○之託，派海能科技工程顧問股份有限公司（下稱海能公司）之員工到場代表富宏公司及皇普公司參與開標，無從證明乙○○有參與富宏公司或皇普公司投標之準備事宜，原判決對此有所誤認，自有判決不備理由之違法。㈢、海能公司並非專案管理廠商，而係規劃設計廠商，故無政府採購法第三十九條第二項之適用，縱甲○○係海能公司、富宏公司、皇普公司之實際負責人，富宏公司及皇普公司亦不受該條規定之
限制，而仍得參與施工廠商之投標。海能公司僅提供規劃設計，參與工程投標之廠商則為富宏公司及皇普公司，並非海能公司，故無違反政府採購法施行細則第三十八條第一項第一款及投標須知第四十八條第一款規定之可言。本件工程既有三家以上之合格廠商參與投標，經高雄縣岡山鎮公所（下稱岡山鎮公所）現場實際測試及資格審查後開標，並以富宏公司為低於底價之最低標得標，其開標結果即無不正確可言，縱認富宏公司與皇普公司不能投標，亦僅是開標前不予開標，開標後應不決標，得標後或簽約後應撤銷決標、終止或解除契約之問題，尚與政府採購法第八十七條第三項之要件有間，原判決誤認甲○○有上開犯行，顯有適用法則不當之違法云云。惟查：㈠、事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則及理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定甲○○係富宏公司負責人，並兼為海能公司及皇普公司實際負責人，乙○○則為海能公司總經理，民國九十二年十一月間，岡山鎮公所辦理「岡山鎮轄內裝設監視系統採購委託規劃設計及監造作業」招標，以公開評選方式由海能公司以建造費用七．三％得標，並於海能公司規劃設計完成後，於九十二年十二月間辦理「岡山鎮轄內裝設監視系統工程」公開招標事宜。依投標須知第四十八條之規定，提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商。甲○○、乙○○為標取上開工程，竟共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，隱匿甲○○為海能等三家公司實際負責人，而以實際上均為甲○○所控制之富宏公司、皇普公司出面投標（且皇普公司事實上未營業），皇普公司參與投標文件中刻意漏未提供勞保證明，而與未附押標金票據及技師執業執照等文件無投標真意之琨盟公司湊足三家廠商參與投標，藉以製造出此工程確有三家公司以上廠商參與競標之假象。於九十二年十二月二十六日上開工程開標日，乙○○、甲○○指示海能公司測量員陳誼和代表皇普公司前往參加開標，另指示海能公司員工王玉山代表富宏公司前往開標。開標時，除上開富宏、皇普、琨盟三家公司外，適有惠隆資訊股份有限公司（下稱惠隆公司）亦參與投標，經現場實機測試（即實際測試）後，惠隆公司不合格，而僅富宏、皇普、琨盟三家公司通過測試。續經資格審查，皇普公司因未檢附勞保證明，琨盟公司則因未檢附押標金票據等文件，均資格審查不合格，僅富宏公司一家符合招標文件規定，岡山鎮公所人員復未能及時查悉上情，致陷於錯誤，由富宏公司順利以新台幣二千二百五十萬元得標，
而使開標發生不正確之結果等犯行，業經綜核上訴人二人之供述、證人吳易蓉、蕭志書、賀之珏、王玉山、林蔡秋霞、陳誼和等人之證詞、合作金庫銀行西門分行交易明細表、海能公司取款憑條、台灣銀行存提明細表、匯款單、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、海能公司股東名冊、高雄縣岡山鎮公所函、海能公司、富宏公司、皇普公司、琨盟公司之公司登記查詢資料、投標須知、監造費請領資料等全部卷證資料，逐一詳加論斷指駁說明，已詳載於原判決理由欄乙、壹、一內，經核並無判決不備理由之違法情事，且其取捨判斷，亦未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。上訴意旨㈠及㈡漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、政府採購法第三十九條第二項規定，承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應商之負責人或合夥人，政府採購法施行細則第三十八條第一項第一款亦規定，機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，即「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」。政府為使廠商能公平參與競爭，因此提供規劃服務廠商，參與依該規劃結果辦理之採購，除具有政府採購法施行細則第三十八條第二項「於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者」及同細則第三十九條各款情形者外，該廠商之投標即產生利益衝突及不公平競爭，更易生利益輸送、相互掩護、球員兼裁判之情形，其行為當構成政府採購法第五十條第一項第七款「其他影響採購公正之違反法令行為」。又機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第四十八條第一項共八款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第四十八條第一項規定自明。上開有三家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足三家，是政府採購法於第八十七條第一項就強制圍標、第四項就合意圍標、第五項就借牌圍標（含陪標者）行為分別加以處罰，並於同條第三項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪。原判決理由業已敘明甲○○為海能、富宏、皇普公司實際負責人（海能公司名義負責人為海能公司員工賀之珏，皇普公司名義負責人為林蔡秋霞），上開三家公司實際上為甲○○所控制，且皇普公司更無實際營業，則富宏、皇普公司參與上開系統工程之投標
，僅係構成多家廠商參與投標假象，實際上已無相互競爭之實（另琨盟公司未附押標金票據等文件，無投標競爭真意），而已無法達到政府採購法係欲藉廠商間相互競爭以節省公帑之目的。況海能公司為上開監視系統規劃、設計服務之廠商，則為免影響採購公正，避免利益衝突及不公平競爭，依上揭規定及說明，富宏、皇普公司自不得參與投標。若非上訴人二人刻意隱瞞上情，致岡山鎮公所人員陷於錯誤一時未能知悉上情，而無法做出正確合理之決定，當不致發生使富宏公司得標之不正確結果，因認上訴人二人所為應構成政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪。其所為論斷，核無違法之可言，上訴意旨㈢顯非確實依據卷內訴訟資料而為具體指摘，不能認已具備適法上訴第三審之形式要件。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己意，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，難謂與法定得為第三審上訴理由之形式要件相適合。依上揭說明，上訴人二人之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 林 俊 益
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 六 日 Ｒ
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