最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九
十七年五月三十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第三
三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第二
四一○、三一五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分科刑之判決，經比較貪污治罪條例及刑法之新舊規定後，改判分別論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程舞弊罪刑（此部分變更檢察官起訴所引圖利罪法條），另適用行為時即修正前刑法牽連犯規定，從一重仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，並依數罪併罰之例，定其應執行之刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定上訴人於民國八十四年間擔任台東縣達仁鄉公所財經課技士，係依據法令從事公務之人員，且為該鄉公所同年二月間所辦理概算金額新台幣（下同）三千四百八十萬元之「大溪至大武橋道路第五期工程」發包業務之承辦人。而於同年月十七日上午在該鄉公所二樓會議室開標時，因當時參與投標廠商共計有如原判決附表所示盛台營造有限公司等十三家廠商，另有五個空白標封袋，共計十八個標封。其中低於三千萬元之標單共計有該附表編號三之高橋營造有限公司（下稱高橋公司）、編號五之永盛營造有限公司（下稱永盛公司）、編號十四之財昇營造工程有限公司（下稱財昇公司）。另編號十七之逸林營造工程有限公司（下稱逸林公司）及編號十八之銓元營造有限公司（下稱銓元公司）標單價格均略高於三千萬元。故向銓元公司借牌之吳正茂恐無法得標，乃擬與其他投標廠商協商得標廠商，上訴人明知決標程序依規定不得在過程中任由廠商更改標單，讓廠商自行決定得標者，竟任由廠商就投標之價格進行協商，於開標時間屆至後，邱榮賢、莊金能、雷勝二、戴千萬等人猶離開開標現場，轉往鄉長室繼續協商，嗣後自屏東趕至現場之銓元公司負責人李德宗亦加入協商。吳正茂、李德宗表示願意給予各廠商「圓仔湯」補償及提出一百萬元補償原亦有積極競標意願之戴千萬之損失，惟需提高投標底價，經徵得上開參與投標之多家廠商負責人或現場代表人同意後，竟以配合更改標單或工程價目表造成廢標，或將原投標單、工程價目表銷毀，重新填寫新標單及工程價目表，並將銓元公司之投標金額更改為三千一百五十六萬元之
方式，從中舞弊。渠等商議既定，再返回會議室繼續開標程序，即由上訴人基於舞弊犯意，與時任該鄉鄉長之王光清、財經課長謝源忠及負責監標之該鄉公所出納溫進福（以上三人經原審法院於第二次更審時判決無罪，原審此次更審以檢察官上訴逾期，予以裁定駁回）同在「開標紀錄表」上核章，再由王光清宣布由銓元公司以三千一百五十六萬元得標等情。則上開事實並未認定吳正茂、邱榮賢、莊金能、雷勝二、戴千萬、李德宗、蘇嘉斌、沈聰連等人與上訴人就該舞弊犯行有何共同之犯意聯絡，尤其就蘇嘉斌、沈聰連二人，亦未認定渠等有如何參與協商更改標單等舞弊犯行之實行。乃嗣於論罪理由內則以上訴人就該舞弊罪部分與不具公務員身分之邱榮賢、莊金能、雷勝二、戴千萬、吳正茂、李德宗、蘇嘉斌、沈聰連及原判決附表所示參與投標廠商之代表人等間，有犯意聯絡、行為分擔，認係屬共同正犯，此理由之論敘與上開事實認定兩歧。又依原判決上開事實所載，吳正茂等廠商負責人或現場代表人協商結果，係將銓元公司之投標金額予以提高，更改為三千一百五十六萬元，俾達成使之以超過底價之最低價得標目的等情。然於理由內則謂本件工程最後係以三千一百五十六萬元之金額由銓元公司得標，該公司標單經勘驗後，未發現有經過更改等語（見原判決第五頁），此與該事實認定顯然前後不符。而原判決「附表」所載，屬其認定事實之一部，其中編號一、二、九、十六及十七號，依其「標單更改情形」欄所載，各該標單均有經更改情形，於編號二內更認定係由李繼宗重新更改標單，以便不能得標。然其理由內於說明該附表編號三高橋公司因未附押標金、編號五永盛公司（原判決理由誤載為永聖公司）因投標金額以阿拉伯數字填寫而被認定廢標、編號十二順風營造有限公司金額被改為三千三百二十九萬元、編號十四財昇公司因未提出納稅證明卡而被認定廢標、編號十一協盛營造有限公司標單則從原本之二千六百萬元更改為三千六百萬元，又以其他編號一、二、九、十六、十七號所示廠商標單，其等投標金額均比銓元公司之三千一百五十六萬元為高，各該標單均「未經任何更改」，亦無任何足以認定廢標情事，乃認其情顯有可疑處（見原判決第五、六頁）。此與上開附表各欄所載亦不一致，均有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決事實又認定吳正茂、李德宗於上開投標結束後之同日中午，在台東縣大武鄉尚武村「龍鳳餐廳」與上開各廠商及參與投標人員會餐，即由吳正茂、邱榮賢及戴千萬自戴千萬及其胞弟戴我益之台東區中小企業銀行大武分行帳戶內提出三百三十萬元，取其中二百萬元，交由參與會餐之蘇嘉斌、沈聰連轉發各廠商十萬元至三十萬元不等之「圓仔湯」費用等情。然原判決事實既先認吳正茂、李德宗於協商時係表示願給付各廠商「圓仔湯」補償及提出一百萬元補償原亦有積極競標意願之
戴千萬之損失，惟需提高投標底價，且經徵得參與投標之多家廠商負責人或現場代表人同意。則吳正茂、李德宗何以非但未交付戴千萬原先允諾之一百萬元補償，尚且自戴某及其胞弟戴我益二人之銀行帳戶提領款項，將其中二百萬元交由蘇嘉斌、沈聰連二人轉發予各協商廠商「搓圓仔湯」費用，此項事實認定未免前後齟齬，頗費疑猜，而有自相矛盾之違失。㈢、原判決於理由內係以證人即永盛公司之現場代表人王雙慶於法務部調查局台東縣調查站（下稱台東調查站）之供述與另證人蘇嘉斌於該調查站及偵、審中之供證情節相符，乃認本件在達仁鄉公所開標當時，確有廠商介入協商，因而為不利於上訴人之認定。然王雙慶於台東調查站調查時證稱案發當天開標過程，邱榮賢、沈聰連、蘇嘉斌等人上樓在會議室、鄉長室與承辦人員等談論投標情形，大約在十二時許，李德宗從屏東參加朋友喪禮結束後趕至現場，亦前往二樓與鄉長及承辦人員商談，內容伊不清楚，隨同李德宗尚有多人上樓，伊因腳痛，沒有辦法上樓，故整個開標委託蘇嘉斌來做，永盛公司之標單原先係寫標價三千二百多萬元，不是二千二百六十萬元，伊記得與得標價相差約一百萬元左右等語（見他卷第六十二頁背面、第六十三頁）。依此，王雙慶於案發當天既因腳痛，無法登上鄉公所二樓開標現場，渠如何得知邱榮賢、沈聰連、蘇嘉斌與之後始趕抵現場之李德宗等人，有在二樓鄉長室、會議室與承辦人員商談投標情形？即不無疑問。而蘇嘉斌於原審第二次更審審理時則結稱伊因與王雙慶有合作關係，且王某因曾中風行動不便，因此由伊陪同前往，並由伊書寫投標總金額，由於時間急迫，在書寫總金額時有部分以阿拉伯數字為之，開標後，王雙慶從二樓下來，表示永盛公司係最低標，但卻被認定為廢標，伊去問承辦人員，承辦人員說因為塗改標單，而且寫錯，才被認定為廢標，嗣伊在樓下等退還押標金時，上訴人將標單給伊看，發現總價金額大寫部分被塗改過，至於標單那裡寫錯，伊不知道，伊沒有塗改過標單，標單金額被改得比原本高，又稱標單金額係伊自己塗改的等語（見原審更㈡卷第一七四頁至第一七九頁）。此與王雙慶上開所供伊於開標當天，因腳痛無法登上鄉公所二樓，以及永盛公司之標單原先所寫標價為三千二百多萬元，不是二千二百六十萬元（亦即該投標金額嗣經更改，予以降低，而非提高）等語，均有不符。究竟實情如何？原審未加詳查釐清，乃併採為上訴人犯罪論據之一，其採證難認為適法。㈣、原審於判決論罪理由說明貪污治罪條例第六條之圖利罪於九十年十一月七日經修正，將其構成要件修改為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」即增訂「明知違背法令」之要件，並訂為結果犯，較修正前之要件更為嚴格。然原判決於事實欄三認定達仁鄉公所與銓
元公司於八十四年二月二十三日簽訂「工程合約書」，依該合約書所附單價分析表記載，其中「廢土運棄地點距工地以最短運距三公里計，以不影響當地水利及農作物為主，地點由承包商自覓」之約定，承包廠商有將工程棄土運離工地，棄置於適當地點，避免對當地水利及農作物造成損害之義務，上訴人為該工程監工、決算等業務之承辦人，於八十四年二月間辦理該項工程之工程款核發事宜，明知以銓元公司名義簽訂，實際係由吳正茂施作之該項工程，並未僱工裝運廢土至工地以外之地點棄置，而係就地推落路邊，乃至於影響當地水土保持，並損壞路旁農作物，竟基於直接圖吳正茂不法利益犯意，於上開工程驗收時，在其職務上所製作「工程竣工請驗表」上，虛偽記載實作（棄土）數量為五萬九千六百九十立方公尺（與預算數量相同）等不實事項，並送請不知情之王光清、謝源忠及達仁鄉公所秘書謝情雄核章，且以之作為簽請核發工程款一百四十六萬二千四百零五元之依據，足生損害於達仁鄉公所等情。並未認定上訴人究明知所為係違背何種「法令」，而直接不法圖利於吳正茂，則上訴人此部分所為是否合於上開修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，即屬無憑判斷。而原判決於該論罪理由又以上訴人明知辦理工程發包，應依當時仍然有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定辦理，決標時依照該條例第十五條第一項之規定「營繕工程及購置、定製財物決標時，應以合於投標須知之規定，並在底價以內之最低標價為得標原則；如最低標價超過底價不及百分之十，主辦機關認為必須決標時，得敘明理由，經審計機關監視人員報請審計機關決定之」，若認為「最低標價顯不合理，有降低品質之虞，或其他特殊情形」，依照同條第二項之規定，得「採用次低標價，或最低標價超越底價百分之十以上未達百分之二十者」得標，但必須由「主辦機關敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關同意決定之」，不得任由投標廠商在決標過程中任意更改標單上之投標總價，改以最低價標得工程。上訴人辦理本件工程招標卻違背該項法令，任由廠商在決標現場更改標單，乃認所為仍應構成九十年修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，依刑法第二條第一項前段規定，應依法定刑較輕之八十五年修正前圖利罪論科（見原判決第十四、十五頁）。此一論斷理由似係針對上訴人所犯上開經辦公用工程舞弊罪而為，要與渠另行起意為不法圖利吳正茂犯行無涉。是原判決該理由論敘既屬前後齟齬，且與事實認定不符，亦有判決理由矛盾之違誤。㈤、上訴人於審判中一再否認有本件圖利吳正茂犯行，辯稱上開道路工程廢土確有運棄他處，並非就地推放路旁等語，其原審之選任辯護人且具狀辯謂本件工程廢土確經工地負責人吳正茂僱用卡車運棄，其地點除邱嘉半、潘石山之土地外，
另有林黃美妹及溫明勳之土地等語，並聲請傳訊上開證人及履勘運棄現場（見原審更㈠卷第七十三、七十四頁），此與上訴人本件圖利犯行成否之認定，非無重要關係。即原審於第一、二次更審審理時，亦先後傳喚潘石山、邱嘉半、林黃美妹及溫正治（溫明勳之子）到庭就上訴人所辯，結證屬實（見原審更㈠卷第一二○頁正、背面、原審更㈡卷第一一三頁至第一一六頁）。此係對上訴人有利之證據，原判決未說明不採之理由，尚嫌理由不備。㈥、依原判決事實欄二之記載，上訴人係基於舞弊犯意，於開標過程中任由邱榮賢、莊金能、雷勝二、戴千萬等人離開開標現場，轉往鄉長室，並與稍後趕至投標現場之李德宗協商，吳正茂、李德宗表示願意給予各廠商「圓仔湯」補償及提出一百萬元補償原亦有積極競標意願之戴千萬之損失，惟需提高投標底價，經徵得參與投標之多家廠商負責人或現場代表人同意後，以配合更改標單或工程價目表造成廢標，或將原投標單、工程價目表銷毀，重新填寫新標單及工程價目表，並將銓元公司之投標金額更改為三千一百五十六萬元之方式，從中舞弊。上訴人嗣並與王光清、謝源忠、溫進福在該次投標之「開標紀錄表」上核章，再由王光清宣布由銓元公司以三千一百五十六萬元得標等情。倘若不虛，則上訴人已明知該次投標其中多家廠商之標單金額，實際已經更改，所謂開標記錄內容，乃屬虛偽，乃竟於其職務上掌管之開標紀錄表為該不實登載，所為似應成立刑法二百十三條之公務員職務上文書登載不實罪。此與所犯經辦公用工程舞弊罪，應有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及。原判決對此未予併論，應有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 林 俊 益
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 一 月 八 日 Ｒ
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