最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六八一七號
上 訴 人 甲○○（原名戴文恭）
選任辯護人 吳賢明律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九
十七年八月十四日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第三
六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一五
八二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○（原名戴文恭）部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯之規定（另牽連觸犯行使公務員登載不實公文書罪），從一重論上訴人以公務員假借職務上之機會，意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪，處有期徒刑壹年捌月，減為有期徒刑拾月。係依憑證人黃燕珍、崔立中、林志隆、吳明永等人之證言，參酌卷附之黃燕珍警詢筆錄二份（其中一份筆錄，形式上為上訴人於民國八十七年八月二十日中午十二時五十三分許，在高雄縣警察局刑警隊〈下稱：高雄縣刑警隊〉笫三組辦公室所製作，內容記載：黃燕珍供述黃上豐在高雄縣杉林鄉○○路一三八號住處可能藏有槍械，可以帶警方前往搜索云云；實際上該筆錄為上訴人與林志隆等人談妥交槍事宜後所製作，為製造其係依正常查案程序查獲槍、彈之假象，故於筆錄上不實登載詢問之時間、地點。另一份筆錄，則為上訴人於同年八月二十四日在前述辦公室所製作，內容記載：黃燕珍帶同警方前往上址搜索，在一樓往二樓屋內樓梯間之廢紙箱內，查獲如原判決附表所示之手槍二支〈含彈匣二個〉、子彈三顆，黃燕珍並陳述該槍、彈為黃上豐所有云云）、高雄縣警察局八十七年九月十五日高警刑三字第八三七一二號函、內政部警政署刑事警察局（下稱：刑事警察局）八十七年八月三十一日刑鑑字第六四八七二號鑑驗通知書（記載：扣案之槍、彈經鑑驗結果，其中一支手槍係義大利貝瑞塔廠製口徑九MM之九二制式半自動手槍〈槍支管制編號：0000000000〉，另一支手槍係美國貝瑞塔廠製口徑九MM之九二制式半自動手槍〈槍枝管制編號：0000000000〉，二把手槍之槍管內均具六條右旋來
復線，機械性能均良好，均具殺傷力；子彈三顆均為制式口徑九MM之制式半自動手槍子彈，亦均具殺傷力等旨）、同局九十二年四月二十九日刑鑑字第０九二００七四二三一號函（記載：上開二把手槍，經掀開槍身上原先以槍枝管制編號條碼黏貼之貼紙後，發現該美國製之手槍槍身型號確有「FS」字樣，義大利製之手槍槍身型號確有「Ｆ」字樣等旨），及搜索票、搜索扣押證明筆錄、照片等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由；並說明：外號「南部軍火庫」之林志隆所陳：其交付上訴人之二把制式手槍，一把為美國貝瑞塔廠製九二手槍，另一把為義大利貝瑞塔廠製九二手槍，該美國製之手槍槍身型號有「FS」字樣，義大利製之手槍槍身型號上有「Ｆ」字樣，均為黑色，槍管有六條右旋來復線，而三顆子彈均為銅質彈頭等語，核與刑事警察局之鑑定結果完全吻合，足證扣案之槍、彈確係林志隆所提供無誤。又上訴人被訴犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項未經許可持有手槍、子彈罪部分，經查均不能證明其犯罪，因公訴人係以裁判上一罪起訴，故均不另為無罪諭知之理由。而以上訴人辯稱：其於八十七年間承辦崔立中、黃燕珍毒品案件，獲知黃燕珍是黃上豐之妹，乃於同年八月二十日借提黃燕珍、崔立中至高雄縣刑警隊，詢問黃上豐的下落，黃燕珍表示林志隆可能與黃上豐有聯繫，而時任國大代表之盧文峰（業經原審判刑確定）可聯絡上林志隆，故押解黃燕珍、崔立中二人至盧文峰服務處，請盧文峰聯絡林志隆前來，林志隆僅提供黃上豐之行動電話號碼即行離去，其並未要求黃燕珍交出手槍，林志隆亦未提供槍、彈，用以栽贓為黃上豐所持有，是黃燕珍主動表示黃上豐可能在前開房屋藏有槍械，才於同年八月二十四日再次借提黃燕珍前往搜索，因黃燕珍要求與林志隆見面，故先押往盧文峰服務處門口，經按電鈴無回應後，隨即押至前開房屋內搜索，而在樓梯間之廢紙箱內搜獲槍、彈，因黃燕珍指係黃上豐持有，故對黃燕珍製作警詢筆錄，所為均係依法行事等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）證人黃燕珍、崔立中、林志隆之供述前後不一，互不相符，而黃燕珍、崔立中係同時被借提至盧文峰服務處，但其二人就林志隆係何時到達，林志隆取槍回來時黃燕珍是否仍在場等情，所供互異，非無瑕疵可指，應不能執為不利上訴人之認定，原判決遽予採信，違背證據法則，併有理由不備之違誤。（二）倘林志隆有交付槍、彈給上訴人，當時既由鄭慶昌代理小隊長，依警察倫理，即應由鄭慶昌指揮整個查槍行動，豈會交給上訴人負責？鄭慶昌、陳榮洲、楊玉清等人豈會未發現可疑？又黃燕珍、崔立中
另指高雄市政府警察局刑警大隊有栽槍情事，業經檢察官為不起訴處分，亦可見彼等所言不實。且黃燕珍、崔立中前被搜索查獲持有變造證件，崔立中曾行賄上訴人要求縱放不果，其涉犯行賄罪業經檢察官提起公訴，難謂無誣陷上訴人之動機，原判決認此與本案無關，有違證據法則。（三）原判決不採信鄭慶昌、陳榮洲、楊玉清等人之證言，逕認定：偵防車駛至黃上豐位於杉林鄉○○路一三八號之戶籍地後，上訴人趁隙將槍、彈先行放置於該址屋內一樓往二樓樓梯轉角間之廢紙箱內等情，但原判決並未敘述其所憑之證據，亦於法有違等語。惟查：（一）證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，其基本事實之陳述如與真實性無礙，事實審法院仍得本其審理所得之心證，參酌其他相關證據資料而為判斷，倘其論斷無違經驗法則，自不能任意指為違法，並非一有不符，即應認其全部均為不可採。本件原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰；對於林志隆所述扣案槍、彈之特徵，如何與刑事警察局之鑑定結果完全吻合，足證上開槍、彈確係林志隆所提供無誤，亦敘述綦詳，所為之論斷，均有相關卷證可資覆按。稽之上訴人所辯，顯見上訴人與鄭慶昌等員警確有押解黃燕珍、崔立中至盧文峰服務處，商請盧文峰聯絡林志隆前來，及押解黃燕珍前往黃上豐前開住處搜索，在樓梯間之廢紙箱內取出上開槍、彈，並於搜索前先將黃燕珍押至盧文峰服務處門口情事，凡此情節，悉與黃燕珍、崔立中、林志隆之證述相符，盧文峰亦經原審判刑確定，而黃燕珍等人就細節之陳述，容稍有出入，但其基本事實之陳述既與真實性無礙，自非不得採為判斷之依據，原判決已詳為論述，並敘明其所以採取或捨棄一部分之心證理由，所為之論斷，核與證據法則均無違背。上訴意旨或擷取原審捨棄不採之供述資料，自行推認事實，進而指摘原判決採證違法，或對原審取捨證據及證明力判斷之職權行使，專執己見，任意指摘，難認係合法之第三審上訴理由。（二）上訴人為爭取肅槍績效，栽槍誣告黃上豐，並非合法之查案行動，自不生依警察倫理應由何人指揮負責之問題。而鄭慶昌、陳榮洲、楊玉清既未與上訴人共同為之，彼等因疏忽或其他原因，致未察覺上訴人所作所為，均有可能，原判決未予說明，不能指為理由不備。又黃燕珍、崔立中另指高雄市政府警察局刑警大隊有栽槍情事，嗣經檢察官為不起訴處分，該案之情節如何，與本件無關，不能以此類推，妄指本件之卷證為不可採，原判決已詳加說明（見原判決第十四頁）；至崔立中是否另涉行賄罪被起訴，與其證言之憑信性無必然之關聯，原判決認不足為有利上訴人之認定，於法並無不合。上訴意旨憑持己見，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）原判決認定：偵防車駛至黃上豐前開住處後，上訴人趁隙將槍、彈先行
放置於樓梯轉角間之廢紙箱內，隨後押解黃燕珍前往取出等情，已說明係依憑黃燕珍之供述，為其所憑之證據（見原判決第七頁倒數第四至九行）；而鄭慶昌、陳榮洲、楊玉清等人之說詞，與事實不符，均非可採，原判決已詳敘其得心證之理由（見原判決第十三、十四頁），並無判決理由不備之情形。上訴意旨執此指摘，要非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，對原審採證認事之職權行使及不影響判決本旨之枝節事項，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十六 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十 日 Ｍ