最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六七八五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十五年四月十一日第二審判決（九十四年度上訴字第四
二三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字
第九八七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑叁年，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。惟查：（一）、已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴事實就販賣第三級毒品愷他命部分係記載：上訴人基於概括之犯意，自民國九十一年三月十四日起，迄九十一年三月二十九日三時為警查獲止，向姓名年籍不詳綽號「阿圓」之成年男子以一瓶愷他命（約一公克）新台幣（下同）二千元之代價購入後，連續在台北市萬華區「爵士藍調舞廳」、台北縣新店市○○街四五號「新店之星ＫＴＶ」等處所，以第三級毒品愷他命０．０一公克二百元至五百元不等之價格，販售予不特定人。嗣於九十一年三月二十九日二時許，上訴人復承前之概括犯意，在上開「新店之星ＫＴＶ」二０六包廂內，以同一手法，欲販賣愷他命、MDMA（搖頭丸）予潘建君等人，為潘建君報警當場查獲，並扣得內含愷他命殘渣之空罐一瓶等情；認上訴人連續犯違反毒品危害防制條例第四條第三項罪嫌。原判決僅就販賣愷他命予潘建君未遂部分予以審理，其他部分均未審理判決，洵有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。（二）、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第一百六十五條第一項規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。此為事實審法院於審判期日就文書證據所憑踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂其判決於上開證據法則無所違背。卷查，證人潘建君於警詢及在第一審審理時之陳述、台北縣政府警察局新店分局之「扣押筆錄」等文書證據，原審於審判期日踐行調查證據程序時，並未提示予上訴人，令其辨認，有審判筆錄之記載可稽（見原審卷第四八至五九頁
）。上開證據未經合法調查，原判決採為上訴人之論罪依據，難謂非違反證據法則。（三）、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，且事實之記載與理由之說明必須互相一致；又所認定之事實，與其所採用之證據應相適合，否則，即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定上訴人將其販入之愷他命，擬以一公克二千元至五千元之價格伺機販售（見原判決第一頁）；理由卻說明「以其於警詢時所述之０．０一公克愷他命賣二百元至五百元為可採。」（見原判決第八頁）；前後不一。原判決事實另認定：「經甲○○主動提交其放於口中所有之愷他命殘渣塑膠空罐一個予警方扣押」（見原判決第二頁第一至二行），似認殘渣罐係上訴人「主動提交」警方；惟理由則援引證人陳昆模於第一審審理時之證述：「我有聽到同事叫他把嘴巴的東西吐出來」（見原判決第十頁第十七行），似謂該殘渣罐係警方命上訴人吐出，並非其主動提交，亦屬兩歧，均有理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與上開論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十九 日 Ｒ