最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六七六九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 薛松雨律師
丁中原律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 洪堯欽律師
杜英達律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 蔡鴻斌律師
尹純孝律師
謝曜焜律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 謝曜焜律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十七年七月十六日第二審判決（九十六年度矚上訴
字第一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵
字第一五三一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○違背職務收受賄賂、被訴職務上收受賄賂；乙○○違背職務行賄有罪（即行賄甲○○、蔡佰祿）部分及丁○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○違背職務收受賄賂、利用職務詐欺（變更檢察官所引職務上收受賄賂之起訴法條）、上訴人即被告乙○○違背職務行賄有罪（即行賄甲○○、蔡佰祿）部分及上訴人即被告丁○○、丙○○部分之科刑判決，改判論甲○○以依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年，並為相關沒收之宣告；另就甲○○被訴職務上收受賄賂（即復興航空股份有限公司空白機票）部分諭知無罪之判決。又論丁○○、丙○○以依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪，丁○○處有期徒刑伍年，褫奪公權參年；丙○○處有期徒刑參年，褫奪公權貳年。論乙○○以不具依據法令從事公務之人員之身分，連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，處有期徒
刑壹年拾月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑拾壹月，褫奪公權壹年。固非無見。
惟查：（一）審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。又未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項亦有明定；且同法第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日所應踐行之證據調查方法及程序，如未確實依照前述法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂其判決於上開證據法則並無違背。原判決援引台北市政府工務局新建工程處民國九十四年九月二十八日簽呈、內政部營建署（下稱營建署）陽明山國家公園管理處（下稱陽管處）九十五年三月十五日營陽企字第０九五０００一二０三號函、陽管處建照、雜照作業流程進度表三紙、甲○○記事本、甲○○秘書李南勳所載行程記事本，資為證明甲○○違背職務收受賄賂、乙○○違背職務行賄犯罪證據之一（見原判決第三六、四一、四六、六０頁）。然依原審九十七年六月十一日審判筆錄所載，並未就上述證據踐行前揭調查程序，有該次審判筆錄在卷可稽。原判決逕採上開未經合法調查之證據，資為判斷甲○○、乙○○犯罪之依據，難謂符合前揭證據法則。（二）有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。依原判決所認定台北市北投線空中纜車BO T案（下稱「北投纜車案」）挖、填土方量為十萬二千二百三十四立方公尺，已逾十萬立方公尺，自非行政院環境保護署九十年三月三十日（九０）環署綜字第００一九四０號函釋，無須進行環境影響評估之範疇等情。然證人即儷山林休閒開發股份有限公司（原判決載為儷山林開發股份有限公司，下稱儷山林公司）顧問兼「北投纜車案」專案經理鄭榮銘於第一審證稱：該案要求挖、填土方量不超過九萬五千立方公尺等語（見第一審卷㈤第一六八頁背面）。而乙○○（係儷山林公司實際負責人）於第一審及原審迭次辯稱：依綜合「北投纜車案」六大工程項目之挖、填土方數據，並未超過十萬立方公尺等語，並提出財團法人中華顧問工程司九十三年五月四日「北投線空中纜車計畫報告」影本相關部分為證（見第一審卷㈥第二八七頁背面至二八八頁背面、第二九五至二九八頁，原審卷㈢第一二０頁背面）。以上對乙○○有利之證據，原判決未說明不採納之理由，遽行判決，有判決不備理由之違法。（三）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如
遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定甲○○以內政部次長身分，要求已定讞之蔡佰祿（當時擔任陽管處處長）積極協助「北投纜車案」，再於九十五年四月十二日十二時四分打電話給乙○○，經乙○○在電話中告知儷山林公司承攬「北投纜車案」等難題；甲○○並隨即打電話給正準備前往營建署開會之蔡佰祿，要求蔡佰祿開會時要幫儷山林公司，使「北投纜車案」順利通過等情。就甲○○打電話給乙○○及其二人間確有前開對話部分，係憑其二人當日之電話通訊監察譯文（見偵字第一五三一四號卷㈦第一００、一０一頁）為據（見原判決第四四頁第一四至二六行）。惟就甲○○「隨即」打電話給蔡佰祿部分，並無該通訊監察譯文，而甲○○等人之電話既均受通訊監察，此觀之卷附通訊監察書（稿）影本甚明（見第一審卷㈣第一五四至一六八頁），既無此部分之通訊內容，則甲○○於九十五年四月十二日是否有打電話給蔡佰祿，即非無疑，此部分事實尚未臻明瞭，原審未予究明，即行判決，有調查職責未盡之違法。（四）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於犯罪構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為判決理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。又丁○○、丙○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，經於九十年十一月七日修正為以「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」為構成要件，並刪除修正前同條第二項關於第四、五款處罰未遂犯之規定。則修正後之規定，該圖利罪為結果犯，不處罰未遂犯，係以圖自己或其他私人之不法利益，並因而獲得利益者，始與該罪之構成要件該當。且該條文所謂「不法利益」，係指一切足以使其本人或其他第三人（含自然人與法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切有形、無形、積極、消極之財產利益而言。如其行為尚未因而獲得不法利益，除得另論他罪外，並不能繩以該圖利之罪名。原判決認定丁○○自九十三年起擔任陽管處建管小組組長，自九十五年二月起，升任陽管處主任秘書（依陽明山國家公園管理處辦事細則第三條規定，應係秘書之誤載）兼建管小組組長，負責協助蔡佰祿處理該處所有相關業務。丙○○自九十三年十一月起，擔任陽管處建管小組技士，負責建造執照審查核發等業務。均為依據法令從事公務，服務於國家機關具有法定職務權限人員。丁○○、丙○○及蔡佰祿皆為「北投纜車案」山上站、龍鳳谷站及陽明公園站之建造執照申請案發照審查者；蔡佰祿並為「北投纜車案」個案變更計畫申請人，且參與九十五年一月二十六日「北
投纜車案」計畫審查會議，九十五年四月十二日「北投纜車案」審查疑義會議；丁○○曾出席九十五年一月二十六日該案計畫審查會議；丙○○亦曾出席九十五年四月十二日「北投纜車案」審查疑義會議。丁○○、丙○○及蔡佰祿三人均知山上站素地開發應減量配置，及素地開發增設配置研習住宿設施、溫泉遊憩設施已與原預先評估環境影響內容不同，儷山林公司尚未依九十五年五月十九日附帶意見完成差異補充說明，且該案並有須進行環境影響評估之虞及其法律上原因，復依「建造執照及雜項執照規定項目審查及簽證項目抽查作業要點」第四點規定，主管建築機關於審查建造執照或雜項執照申請案件時，應就規定項目逐一核對，且依建築法第三十五條、第三十九條規定，主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合建築法規定或基於該法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將不合條款之處，詳為列舉，一次通知申請人，令其改正，申請人則有依照核定工程圖樣及說明書施工之義務，亦即一經其等核定之工程圖樣及說明書即為建造執照申請人按圖施工之依據，是發照機關在申請人尚未提出符合法令建築物工程圖樣及說明書前，顯然不得發照，否則建造執照一經核發，申請人即須按圖施工，縱有不符法令之處，顯難再要求廠商修改。蔡佰祿因已收受李國書（儷山林公司股東，業經第一審判決確定）、乙○○先後交付合計新台幣（下同）八百萬元賄款。丁○○、丙○○及蔡佰祿均知悉內政部次長甲○○關心，且要求儘快核發建造執照，復與乙○○等人有見面，竟共同對於主管之事務，明知違背法令，基於圖取儷山林公司不法利益之犯意聯絡及行為分擔，由丙○○於同年五月十五日，簽請核發本案纜車T1至T24 支柱雜項執照四張，經丁○○複核後，蔡佰祿於同年月二十二日審核同意而核發。其三人並違法核發建造執照二張，由儷山林公司於九十五年六月七日取得前開建造執照等情。而於判決理由內則說明儷山林公司於九十五年六月七日領得原本不得核發之山上站、陽明公園站建造執照，而得進行後續建築開發程序，顯已獲得不法利益，縱山上站、陽明公園站建造執照，無法如期施工，或縱經陽管處撤銷，仍無礙丁○○、丙○○違法發照使儷山林公司獲得建造執照之事實等旨。乃就丁○○、丙○○前開行為，均論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪刑（見原判決第六六至六七頁、第七四頁）。是依原判決上開認定及論述，丁○○、丙○○違法核發前開雜項執照、建造執照予儷山林公司，即係直接圖利儷山林公司之不法利益。然儷山林公司取得前揭執照，實際上究因而獲得何種不法利益？丁○○、丙○○圖得儷山林公司不法利益之數額若干？原審俱未明白認定。此攸關丁○○、丙○○被訴圖利罪之成立與否，及其所得之不法利益是否在五萬
元以下，有無貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑規定之適用？悉未予調查釐清，致其事實尚欠明確，本院無從憑以判斷其適用法律之當否，而屬無可維持。（五）貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，其所稱「職務上行為」，係指因法律、命令賦予一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為而言。亦即指公務員於其職務範圍內，踐履賄求對象之特定行為之謂。原判決認甲○○九十五年一月二十五日起擔任內政部政務次長，依據內政部組織法第十八條及內政部處務規程第五條之規定，其職務在於輔助部長綜理部務，並指揮、督導所屬職務及機關等情（見原判決第三、七三頁）。如果無訛，甲○○對於該部社會司主管之「中華民國劍橋大學校友會」之申請事項，既有指揮、督導之職權，其督促社會司儘速辦理該事務，能否謂非其「職務上行為」，已非無研求之餘地。又本件起訴書就甲○○收受復興航空股份有限公司董事長之秘書楊惠茹以快遞送交之該公司台北往台南空白機票十張、台北往高雄空白機票二十張，係認甲○○涉犯職務上收受賄賂罪嫌。原判決理由僅就甲○○該被訴部分如何不能成立職務上詐欺罪，予以論述，並未就其被訴職務上收受賄賂罪名成立與否，詳加說明論斷，即諭知甲○○該部分無罪，亦有判決不備理由之違法。以上或係檢察官及被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○違背職務收受賄賂、被訴職務上收受賄賂；乙○○違背職務行賄有罪（即行賄甲○○、蔡佰祿）部分及丁○○、丙○○部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十五 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十 日 V
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