最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六七三三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服台灣高等法院中華民國
九十五年三月二十二日第二審判決（九十四年度上訴字第一一二
０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一
八五四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、偽造文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，刑事訴訟法於民國九十二年九月一日修正施行後，其施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。另「依（舊）刑事訴訟法第二百八十三條（即現行法第一百五十五條第一項），證據由法院自由判斷之規定，即告訴人之陳述如有可信，亦無妨逕予採用」、「現行我國刑事訴訟制度，就證據之蒐集與調查，並不僅限於在法院始得為之，檢察官之偵查不論矣，司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，若司法警察單位所為證據調查之資料，法院得依直接審理之方式加以調查者，仍具有證據能力」、「刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，被害人在警局之陳述，亦得採為認定犯罪事實之證據資料，並非刑事訴訟法第一百五十九條所謂不得作為證據之情形」，亦有鈞院二十年上字第一六四九號、七十一年台上字第六一四０號、七十二年台上字第一二０三號等判例意旨（按上開後二判例業分別經本院於九十二年三月二十五日九十二年度第五次刑事庭會議及同年五月二十日同年度第九次刑事庭會議決議，自九十二年九月一日起不再援用）可資參照，足見刑事訴訟法修正施行前，對證據之種類並未設有限制，且被害人、告訴人向檢察官之陳述，並非以證人身分所為，自不必命具結。本件告訴人洪幸茹、連彗君（下稱洪幸茹等）於九十一年十一月十四日、九十二年一月二十一日、同年月二十七日、同年四月二十一日，在檢察官偵查中之陳述，既係在刑事訴訟法修正施行之前
，且係出於告訴人之身分，依上揭說明，雖未命具結，仍有證據能力，原判決卻認其無證據能力，自屬違背法令。㈡、綜合：⑴本件係分別以「洪幸茹」、「連彗君」之名義，於九十一年四月三十日及同年五月十六日向雅虎奇摩國際資訊股份有限公司（下稱雅虎公司）申請hung561001@yahoo.com.tw（洪幸茹）及elaine 641122@ yahoo.com.tw（連彗君）之電子郵件帳號，其登入IP位址各係211.23.75.46及61.219.195.108，而此二IP位址之用戶均為國立政治大學（下稱政治大學）之事實，有雅虎公司之電子郵件帳號申請資料、雅虎（九三）字第００九０號函及中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）用戶資料可稽，雖政治大學向中華電信公司租用代理伺服器之IP係開放供該校師生及區域連線之三十四所學校所有學員使用，但已可確定該IP之使用點。⑵被告甲○○與洪幸茹等曾同係德國商業銀行股份有限公司（下稱德國商業銀行）同事，其於擔任該銀行之主管職務時，既可取得洪幸茹等之人事資料，自不因其嗣後離職即變成不知該項資料。⑶被告於八十九年十月至九十一年七月間，確就讀政治大學EMBA研究所，自有使用上開IP之地緣關係。⑷證人徐瑞佑已證陳政治大學商學院之電腦教室，須持有該校學生證才可以進入，證人蔡憶懷亦證稱政治大學之圖書館在入口處設有管制措施，須身分符合者始能進入，而得以使用內部之電腦，或以己之設備上網，足見如非該大學之學生，無法使用上開電腦、網路設備。⑸被告曾向政治大學申請提供g00000000@emba.nccu.edu.tw之電子郵件帳號，亦有該大學政秘字第四九八七號函可佐，又坦陳上開電子郵件帳號僅供其個人使用。⑹台北市政府警察局刑事警察大隊（下稱北市刑警大隊）已以九十四年十一月二十八日北市警刑大電字第0000000000０號函表示，由註冊時IP位址及上線之IP位址與註冊者是否相關，可查得註冊者之資料，本件註冊時IP位址及上線之IP位址既已查明係政治大學，應可知悉係該校學生所為等事證以觀，本件電子郵件確係發自政治大學，且係被告使用之電子郵件帳號，而與政治大學、德國商業銀行及洪幸茹等均有關係者，又僅被告一人，衡情本件應係被告所為無誤，乃原審卻諭知被告無罪，亦有違誤云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告與洪幸茹等原係德國商業銀行同事，竟基於概括之犯意，於九十一年四月三十日某時，在政治大學電腦教室內，以該大學向中華電信公司申請之ADSL（IP：211.23.75.46）電腦設備上網，連接至雅虎公司所建立、維護之免費電子郵件申請網頁，再分別冒用洪幸茹等之姓名及身分證號碼，填寫在該申請網頁內，申請電子郵件帳號elaine641122@yahoo.com.tw、hung561001@yahoo.com.tw供己使用，足生損害於洪幸茹等及雅虎公司處理個人資料檔案之正確性。被告復基於妨害他
人名譽之概括犯意，利用上開電子郵件帳號，於九十一年五月至七月間，假冒洪幸茹等名義，發表「我們是德國商業銀行的員工，自從梁敬思先生來擔任我們的首席代表後，他一直希望擠走我們……梁先生光臨本行後，坐領高薪之餘，對於本行到底增加了多少業務，我們是不清楚，我們只要決心表明，我們決不離職，請大家用力轉寄這封信」、「下面提供梁先生行動電話及伊媚兒，希望大家幫我們壯大聲援，讓他不要太過份」等文字（下稱本件電子郵件），並散布於眾，轉寄予不特定之人，足生損害於洪幸茹等、梁敬思及德國商業銀行之名譽。另被告於九十一年五月二十四日以其向政治大學申請之g00000000@emba.nccu.edu.tw電子郵件帳號轉寄本件電子郵件，並於該等郵件末故意署名「連彗君」、「洪幸茹」，嗣經洪幸茹等發覺可疑，報警循線查悉上情。因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪嫌。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，被告被訴行使偽造準私文書，尚屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，就此部分改判諭知被告無罪，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。對於洪幸茹等所指遭人冒用名義，而分別於九十一年四月三十日及同年五月十六日向雅虎公司所申請之hung561001@yahoo.com.tw（洪幸茹）及elaine641122@yahoo.com.tw（連彗君）電子郵件帳號，其登入IP位址211.23.75.46及61.219.195.108之用戶均為政治大學，被告又不否認其於八十九年十月至九十一年七月間，確在政治大學就讀EMBA碩士學位，與洪幸茹等亦曾為德國商業銀行之同事，並擔任主管職務，可取得洪幸茹等之人事資料，但如何之難據此即認定被告有冒用洪幸茹等名義向雅虎公司申請前開電子郵件帳號使用之行為；徐瑞佑雖證陳政治大學商學院之電腦教室，須持有該校學生證者才可以進入，但亦陳稱該大學內除電腦教室外，尚有很多可使用電腦之硬體設施及開放空間，在開放空間並設有網路之結點，只須自備電腦即可連結上網，另蔡憶懷固證稱政治大學之圖書館在入口處設有管制措施，須身分符合者始能入內使用電腦或上網，然復稱位址211.23.75.46係政治大學區網中心整體連線學校所共同使用代理伺服器線路之IP，在該大學校園網路任何點及其他區網連線成員如私立世新大學等三十餘所學校，均可使用，如何之無法由前開IP位址特定其使用點；依憑北市刑警大隊北市警刑大電字第０九四三二一四０二００號函及財團法人資訊工業策進會九十四年十二月十五日（九四）資法字第００三四四七號函示內容，除經檢驗電子郵件原始檔查明係由何台電子郵件伺服主機寄發，並比對寄件者之電子郵件位址是否相符，再查出寄件者之IP位址，始能釐清實際寄發郵件之人外，因電子郵件上載郵寄帳號等資料，可能為任何人
所變造，如何無法僅憑被告已坦承署名芸娟之g00000000@emba.nccu.edu.tw電子郵件帳號為其所有，即遽認係被告寄發本件電子郵件；北市刑警大隊雖以前開第0000000000０號函表示，由電子郵件帳號於註冊時之IP位址，及上線之IP位址與註冊者是否相關，可據以查明註冊者之資料，但如何仍難執此而為不利於被告之認定，亦均已詳加敘明。檢察官上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明，上訴意旨㈡仍徒執陳詞，以綜合洪幸茹等指其等遭人冒用名義申請電子郵件帳號之IP位址用戶為政治大學，該大學租用該IP位址，雖係開放供該校師生及區域連線之其他三十四所學校之學員使用，但該IP位址之使用點應仍可確定，被告與洪幸茹等又曾同為德國商業銀行之同事，並擔任主管，可取得洪幸茹等之人事資料，其復於八十九年十月至九十一年七月間就讀政治大學研究所，有使用該IP之地緣關係，徐瑞佑、蔡憶懷亦證陳政治大學之圖書館及商學院電腦教室，非該大學之學生無法進入並使用電腦設備上網，被告並坦承政治大學所提供之g00000000@emba.nccu.edu.tw電子郵件帳號，係由其個人使用，北市刑警大隊且函示，由電子郵件帳號註冊時之IP位址及上線IP位址，可查明該註冊者之資料等事證，已足認定本件犯行均係被告所為無誤云云，據以指摘原判決諭知被告無罪為違背法令，係對於原判決前揭已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且為單純事實之爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：九十二年一月十四日修正通過，同年九月一日施行之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括證據法則之適用），其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。是依該法條但書之規定，承認修正刑事訴訟法施行前已經進行之訴訟程序為有效者，仍須以所進行之訴訟程序符合當時有效之法律規定為前提，非謂修正刑事訴訟法施行前所有已經進行之訴訟程序，不問其是否符合當時有效之法律規定，於該新法施行後均一律承認其效力。又證人（含被害人、告訴人）應命具結，此於修正前、後之刑事訴訟法第一百八十六條，均有相同之規定，故證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形以外，不論依修正前或修正後之刑事訴訟法規定，均應依法具結，若依法應具結而未具結者，其證言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力。原判決以洪幸茹等於九十一年十一月十四日、九十二年一月二十一日、同年一月二十七日、同年四月二十一日偵查中，在檢察官訊問時，就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述時，即係居於證人之地位，依上開規定
，自應依法命其具結，使洪幸茹等知悉有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，乃檢察官未踐行人證之法定調查程序，說明洪幸茹等於偵查中之前開供述筆錄均不得作為證據，所為論述經核與證據法則尚無違背。況依卷內資料，洪幸茹於前開偵查中係陳稱被告為其以前在德國商業銀行工作時之主管，當初其原未鎖定本件係被告所為，是警察幫忙查出，而具名「洪幸茹」之電子郵件帳號並非其所申請；連彗君亦僅指陳被告以前係其主管，故只被告能同時知悉其與洪幸茹之人事資料，另g0000000@emba.nccu.edu.tw 係被告就讀政治大學時所使用之電子郵件帳號，除非被告提供該帳號給他人使用，否則本件電子郵件應係被告所寄發各等語，均與其等嗣於第一審及原審所陳內容大致相符，所陳各節復經原判決於理由內加以論述，則縱洪幸茹等於偵查中之前開陳述具證據能力，但原審未予採納，亦顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為提起第三審上訴之理由。檢察官就被告行使偽造準私文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、加重誹謗及以非法方法妨害個人資料檔案之正確性部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件檢察官對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴書及上訴理由書已表明不服原審九十四年度上訴字第一一二０號刑事判決提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴（即對加重誹謗及以非法方法妨害個人資料檔案之正確性部分，亦應視為上訴）。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴加重誹謗及以非法方法妨害個人資料檔案之正確性部分，檢察官係依刑法第三百十條第二項及電腦處理個人資料保護法第三十四條之罪嫌提起公訴，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十五 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十 日 Ｅ