最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六七一五號
上 訴 人 乙○○
甲○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院花
蓮分院中華民國九十七年九月九日第二審更審判決（九十七年度
上重更㈣字第五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十三
年度偵字第一五一二、一七六一、二一三五號「原判決漏載後二
案號」），甲○○不服，提起上訴，乙○○未聲明上訴，原審依
職權逕送審判，視為其已提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮
分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○販賣第一級毒品及另上
訴人甲○○部分科刑之判決，經比較刑法及懲治走私條例之新舊
規定後，改判依想像競合犯、行為時即修正前刑法連續犯、牽連
犯規定，從一重仍均論處上訴人二人共同連續販賣第一級毒品罪
刑（皆處無期徒刑）。固非無見。
惟查：㈠、依原判決認定之事實，上訴人二人與趙坤相基於共同
犯意聯絡，於民國九十三年一月二十一日、同年四月十七日，先
後自泰國以海運貨櫃進口方式，將夾藏在木製家具之第一級毒品
海洛因走私入境來台後，再由上訴人二人與龍建良、曹子雲（以
上二人均經判決確定）共同將之出售牟利，渠等因販毒所得款計
為新台幣（下同）一億六千一百七十七萬元。其中乙○○於同年
六月二十九日，在台東市○○街五十七號二樓住處內，將販毒所
得六百四十八萬元交予曹子雲收受，此部分嗣經法務部調查局台
南縣調查站（下稱台南縣調查站）於同月三十日在乙○○上開住
處，連同其餘販毒所得三十萬元及美金一萬四千八百元一併經搜
索查獲。然原判決嗣於理由內則謂調查人員搜索扣得白色條塊共
一百八十三塊（條）、販毒所得現金新台幣一百七十八萬元及美
金一萬四千八百元，此與上開事實認定並不相符，而有判決理由
矛盾之違法。再原判決於論罪理由內說明扣案之海洛因一百八十
三塊（按應係一百四十一塊又四十二條）總淨重五十六公斤四○
三．三九公克，係當場查獲之第一級毒品，其中十「公克」經法
務部核准調查局領用供研究之用，已無剩餘，其餘總淨重五十六
公斤三九三．三九公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項
前段規定，宣告沒收銷燬，並於主文欄為該諭知。然原判決事實認定上訴人二人與趙坤相於九十三年四月十七日，自泰國以海運貨櫃進口木製樓梯扶手方式，夾藏走私海洛因三百七十二條入境來台後，經上訴人二人與龍建良先後出售予趙坤相所指定之人，
及由乙○○自行出售後，尚餘四十二條海洛因於同年六月三十日經調查人員查獲，而未及出售等情，且於其後以括弧註明其總淨重為五十六公斤四○三．三九公克，經法務部於九十三年九月十日核准調查局領用十「克」供研究之用。是該事實認定要與上開理由論敘及主文之諭知不相符合，同有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決事實認定上訴人二人與趙坤相於九十三年一月二十一日走私海洛因磚四十四塊來台後，經上訴人二人與龍建良將其中四塊載往彰化縣花壇鄉，以每塊四十萬元售予綽號「雞哥」者，其得款因當中夾雜有假鈔，經扣除後實際得款二百七十七萬元，除其中二百四十萬元交予甲○○，餘款三十七萬元由乙○○取得。乙○○嗣並基於為自己隱匿重大犯罪所得之故意，先後於同年二月三日或十八日、同年二月四日，將所得四十萬元，委請不知情之妻子林鈺珍（原名劉玉珍）存入其在國泰世華聯合商業銀行台東分行及合作金庫銀行台東分行之帳戶內等情。依此，原判決事實先認該次販賣四塊海洛因磚乙○○所得款為三十七萬元，嗣又認渠基於隱匿重大犯罪所得犯意，將販毒所得款四十萬元存入其妻上開銀行帳戶，致其對此所為認定，先後歧異，自屬判決違背法令。㈢、原判決於論罪理由內係以上訴人二人將販賣海洛因所得款項，分別存入不同之人帳戶或換成外幣，認應構成修正前洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪。並謂上訴人二人此部分犯行，與趙坤相、曹子雲間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等語。然原判決於事實欄並未認定上訴人二人與趙坤相、曹子雲間有洗錢之共同犯意聯絡，以及渠等就先後數洗錢犯行，各有如何之分擔行為，致所為理由之論敘已失其事實依據，亦有判決理由矛盾之違誤。且依原判決認定之事實，乙○○基於為自己隱匿重大犯罪所得犯意，先於九十三年二月三日、十八日、同年二月四日將販賣海洛因所得款四十萬元存入其妻林鈺珍之銀行帳戶內，復於同年五月二十五日、六月一日，將販賣海洛因所得六百七十三萬三千五百元兌換為美金各十萬元，再分別交予甲○○、曹子雲攜往泰國交予趙坤相，又於同年五月二十六日至六月十八日期間，委由不知情之妻子林鈺珍將其中八百二十五萬元，存入林女在合作金庫銀行台東分行及台灣銀行台東分行之帳戶內，予以掩飾等情。並認其中同年五月二十五日及六月一日之洗錢犯行，係承續先前隱匿自己重大犯罪所得之概括犯意而為，然其理由內就乙○○上開事實欄所認數洗錢行為之法律關係為何？主觀上是否出於概括犯意所為？則未置一詞予以說明，尚嫌理由不備。㈣、犯修正前洗錢防制法第九條第一項至第三項之罪（按該條已於九十六年七月十一日修正時移列於第十一條），於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。修正前該法第九條第四項定有明文。原
判決事實認定乙○○基於隱匿自己重大犯罪所得之概括犯意，先將販賣海洛因所得款其中六百七十三萬三千五百元，分別於九十三年五月二十五日及六月一日兌換為美金各十萬元，將美金十五萬元交付甲○○，另五萬元交付受趙坤相指示具有洗錢概括犯意之曹子雲，由甲○○先後分別攜帶美金五萬元及美金十萬元，曹子雲則一次攜帶美金五萬元，分別持往泰國轉交趙坤相，乙○○另於同年六月中旬在台東市○○街五十七號二樓住處，將其中六百萬元交付曹子雲，由曹子雲於六月二十八日將其中一百八十九萬元委託不知情之富安旅行社業務員張標材，匯入新加坡OVERSEA CHINESEBANK INGCORPO RATION 第0000000000號帳戶內，未匯出之四百萬元則將之藏放在台北縣鶯歌鎮○○○街二十三號四樓租屋處內，乙○○再於同年五月二十六日至六月十八日期間，委由不知情之妻子林鈺珍將其中八百二十五萬元，存入林女在合作金庫銀行台東分行及台灣銀行台東分行之帳戶內，予以掩飾。嗣乙○○、甲○○於偵查中均自白上開隱匿自己重大犯罪所得之犯行等情。如果無誤，上訴人二人既於偵查中已自白上開洗錢犯行，即有該減輕其刑規定之適用。原判決未依該規定予以減輕，應有判決不適用法則之違誤。㈤、原判決事實認定九十三年四月中旬，上訴人二人與趙坤相承前販賣、私運海洛因進口至台灣之概括犯意，自泰國將每條重約二○○公克之海洛因共計三百七十二條，藏在木製扶手，裝入貨櫃內，交由 KOT AHADIAN貨輪，於同年月十七日私運至基隆港。其後並由上訴人二人將之載運至台東縣台東市你會紅KTV 店、台東縣三仙台某處，分別售予趙坤相所指定之人，各一百六十條及四十條，並由甲○○將其中四十條攜往高雄市霖園飯店售予趙坤相所指定之林姓男子，每條售價為四十萬元，計得款九千六百萬元。另一百三十二條，其中九十條則由上訴人二人與龍建良一同攜往台東三仙台、桃園、宜蘭、台中、台北等地，每條以相同價格售予不詳姓名之人，共三千六百萬元，僅收得三千一百萬元，所剩四十二條迄同年六月三十日，經台南縣調查站人員查扣等情。理由內並以上訴人二人與龍建良於原審及偵查中對此已坦認屬實，資為上開事實之認定依據。然乙○○初於查獲當日台南縣調查站調查時供稱九十三年四月間，渠等以進口（木製）樓梯扶手名義夾帶走私海洛因共三百六十條，每條約二百公克，嗣於九十三年七月七日偵查及翌（八）日台南縣調查站借詢時，亦為相同供述，於同年九月二十七日偵查中供稱九十三年四月中走私進口海洛因共三百七十二條，迨第一審審理時則稱此次走私進口之海洛因係三百五十二條，伊自始都表示該次走私進口海洛因是八十八套，每套有四條海洛因等語，於原審第二、三次更審準備程序時，亦為相同供述，至原審此次更審準備程序又改稱第二次走私海洛因係三百七十二條等
語（見偵㈠卷第五十三頁、偵㈡卷第六十九頁、第一○九頁、偵㈣卷第六十頁、一審卷第二四○、二四一頁、原審更㈡卷第九十九頁、原審更㈢卷第一三五頁、原審更㈣卷第一○三頁）。渠就九十三年四月十七日走私進口之海洛因數量究竟若干？先後所供不一，究以何者為可採，事關上訴人等與趙坤相、龍建良該次走私販入海洛因後，售出得款之計算，原判決對此未加說明其取捨論斷之理由，乃逕認該次走私進口海洛因為三百七十二條，尚嫌速斷，而有判決理由不備之違法。㈥、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，係以被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四有關傳聞法則例外規定之情形，然既經當事人同意，且「法院經審酌該陳述作成時之情況，認為適當」時，亦例外認其應具證據能力。其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因之，當事人同意或有同條第二項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據。至法院於何種情況，得認為適當，則應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性。是判決就被告以外之人於審判外之陳述，依上開規定，例外認其具備證據能力時，除當事人已經同意，或有擬制同意情形外，並須就其具備「適當性」之要件，為扼要說明，始為適法。原判決理由就本案卷內屬審判外之供述證據，以檢察官、上訴人二人及其辯護人均同意作為證據為由，乃逕認其應具證據能力，然就其如何具備「適當性」要件乙節，則未置一詞，予以簡要說明，亦嫌理由不備。以上，或係甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人二人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十五 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 林 俊 益
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 三十一 日 M