最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六六八四號
上 訴 人 甲○○
2之52號
選任辯護人 蘇正信律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十五年五月三日第二審判決（九十五年度
上訴字第二八八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四
年度偵緝字第一二六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）原判決採為不利於上訴人之證據，關於電話通聯紀錄部分，其中許隆喬與其手下、許隆喬與上訴人分別於民國九十三年三月二十七日下午八時五十一分及九時五分之通話內容，由其譯文可知，係許隆喬委派手下處理事情，手下因對方可能攜帶槍枝而向許隆喬求援，適上訴人欲約許隆喬出來並向許隆喬拿錢，但許隆喬表示要處理事情，並無借槍情事。另上訴人與蔡劍平間通話時間於九十三年三月二十七日下午九時零九分、下午九時十一分之通話內容為上訴人原委請蔡劍平攜款至飛虎將軍，嗣已有款項，通知不必攜款，與許隆喬欲向上訴人借用槍枝，上訴人轉知蔡劍平攜帶前往均毫無關聯性。上訴人與蔡劍平通話時間於九十三年五月十五日下午九時九分、四十八分、四十九分之三通電話，通話時間與前述電話之通話時間相距約二個月，顯無法證明上訴人自蔡劍平住處取走槍、彈借予許隆喬，用畢再由上訴人攜回藏放。原審竟以與本案毫無關連性之電話通聯紀錄，並臆測其內容，作為認定不利上訴人之證據，自有採證違背證據法則、及證據上理由矛盾之違法。（二）證人王壁娟於原審已證稱：美髮屋房屋與住處房屋為二棟不同之房屋，其內部並不相通，則上訴人於九十三年五月十五日係至其住處，而非美髮屋，又未攜帶物品，自不可能攜出或帶入槍械。原審依上開九十三年五月十五日之電話通聯紀錄認定上訴人又將槍械攜回藏放，顯與事實不符。對此有利於上訴人之證據，原審不予採信又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。（三）依證人林清發於原審九十五年四月二十六日審理時所證，
足見警方並未向許隆喬查證，又臆測「金錢」即為「槍枝」，原審採證違反證據法則。（四）蔡劍平於警方起獲本案槍彈時，向警員表示槍彈係為其所有，並非上訴人所寄放，對此有利於上訴人之證據，原審為何不採，並未敘明其理由，亦有判決不備理由之違背法令。蔡劍平既係槍彈持有人，依其唯一指訴，顯有嫁禍上訴人之高度風險；況蔡劍平於所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例乙案警詢、偵查中一再辯稱不知手提袋內為槍枝、子彈，至第一審法院審理時仍否認其犯行，倘於本案翻異證詞，則有受偽證追訴之虞，自有順勢一路誣指可能，足見原審所認純屬臆測，亦有採證違背證據法則之違背法令。（五）證人王壁娟固於原審證稱懷疑家中被警察搜查到槍枝是上訴人所寄放等語，惟此係證人推測之詞，並無證據能力，乃原審竟依該等證言，作為證人本案槍、彈為上訴人所寄放之佐證，顯有採證違背證據法則之違背法令。（六）上訴人所辯與證人蔡劍平之交往情形，縱無法證明蔡劍平因債務糾紛而設詞誣陷，但仍難以此反證證人蔡劍平所證即為實在，原審採證顯有違背證據法則之違背法令云云。惟查原判決依憑證人蔡劍平、王壁娟、薛昇旭之證言，扣案制式ＡＫ四七自動步槍（含彈匣二個、槍枝管制編號：0000000000號）、義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型九ＭＭ口徑制式半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、美國ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二ＦＳ型九ＭＭ口徑制式半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及以色列ＩＭＩ廠製九四一型九ＭＭ口徑之制式半自動手槍（含彈匣二個，槍枝管制編號：0000000000號）各一枝及鑑定時未經試射之步槍子彈共二十三顆（口徑均為七點六二ＭＭ）、制式九○子彈共三十二顆，內政部警政署刑事警察局九十三年六月二日刑鑑字第○九三○一一六四一○號槍彈鑑定書一份、照片十幀、扣押物品目錄表一紙、通訊監察譯文等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人未經許可持有自動步槍罪刑（累犯，處有期徒刑十一年，併科罰金新台幣三百萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有未經許可持有自動步槍之犯行，辯稱：本件起源於伊與證人蔡劍平間之金錢問題，伊並沒有寄放扣案槍、彈在蔡劍平的處所云云。上訴人辯護人為上訴人辯護稱：本件檢察官起訴的證據很少，警方係因通訊監察譯文而破案，但憑此並不能證明扣案槍、彈係上訴人所寄藏的，且證人蔡劍平之陳述不可採，因證人所證述的情形屬於推測之詞，係藉口誣賴上訴人寄藏扣案槍、彈企圖脫罪，故請求依法諭知上訴人無罪之判決云云，經綜合調查證據之結果，認不可採
，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查（一）原判決依憑證人蔡劍平於第一審及原審、證人王壁娟於原審之證言，並採用經第一審法院另案勘驗無訛之電話通訊監察譯文及證人（即實施本件通訊監察之偵查員）薛昇旭於第一審另案審理時證稱：原來就是對上訴人監聽，因為他通話對象是開當舖，有叫手下去討錢，通話內容有談到要拿掌心雷，需要支援，談話內容沒有講清楚，但是時間點剛好，談話後接著撥打給蔡劍平，我們研判要去拿錢就是槍械。二十一點九分Ａ是上訴人打給Ｂ即蔡劍平；二十一點十一分是Ａ即上訴人打給Ｂ即蔡劍平，後來說來不及，上訴人有打電話給蔡劍平說不用了。當舖老闆談到掌心雷後，過沒有多久，時間點很近，上訴人就打給蔡劍平。監聽過程中，槍、彈有部分用代號，有部分直接說出。上訴人很小心，警覺心很高。監聽上訴人部分至少快要半年，但是都沒有提到槍械。我們有對證人蔡劍平電話監聽，可是他的電話很正常，就是之後五月十五日晚上九點四十九分蔡劍平打電話回家，說從後面開門東西要拿進去，叫家人從後門打開。之前九點零九分、九點四十八分都是上訴人打電話給蔡劍平。打完之後蔡劍平就打電話回家，我們研判槍枝已經進去，才於九十三年六月一日去蔡劍平家搜索，並且起出槍枝等語。依據薛昇旭前開證述，本案緣於高雄市政府警察局新興分局與內政部警政署刑事警察局、保三總隊組成專案小組執行特定可疑人物之長期監察偵辦，期間因得知上訴人曾與他人有借調槍械之嫌疑，乃鎖定上訴人實施蒐證監控，並循上訴人與證人蔡劍平對話，發現其等均涉有犯罪嫌疑，隨即向法院聲請對蔡劍平住處搜索，因而查獲本案扣案之槍、彈，足徵上訴人與藏放在蔡劍平住處之扣案槍、彈關係匪淺，且可印證蔡劍平所證上訴人於寄藏扣案槍、彈在其上開住處期間，仍有前來寄藏處察看、取用槍、彈之情形無疑。衡情，若非扣案槍、彈為上訴人所有，並由其寄交蔡劍平藏放在上開處所，上訴人焉會逕以隱晦不明用語聯絡蔡劍平，要求進出蔡劍平家中任意調度取用扣案槍、彈及送返原處寄藏之情形？顯見上訴人確實即為扣案槍、彈之真實所有者等情。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人持有本件槍、彈之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則，或證據上理由矛盾之違法情形。（二）證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之
部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決採用證人蔡劍平於第一審及原審九十五年四月二十六日審理時經具結證稱槍、彈係上訴人所寄放，證人王壁娟於原審九十五年四月二十六日審理時經具結之證言，認上訴人本案案發前幾乎每天都到蔡劍平住處泡茶，彼此間並沒有發生不愉快或曾有口角之事，蔡劍平應無誣陷之可能。綜合上情認蔡劍平乃查獲扣案槍、彈時之實際持有人，其也最能交代扣案槍、彈真正所有人，其與上訴人交情匪淺，平日往來頻繁，並非故意誣陷上訴人，且其於原審審理時，另案所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件業經判決確定，在執行中，自無為圖脫罪，而誣賴上訴人之可能，故認蔡劍平上開所證扣案槍、彈乃由上訴人寄藏在其住處等情，應可採信。並以上訴人雖辯稱：蔡劍平與其有金錢糾紛，故其證言不可採云云，然上訴人並未能具體指出其與蔡劍平間究有何足使蔡劍平甘冒誣告、偽證重罪，故意誣陷上訴人入罪之仇隙舊怨；反觀證人蔡劍平上開證述其與上訴人從小熟識，彼此間亦多所往來，沒有糾紛等情，則與卷內通訊監察譯文上所記錄雙方平日電話聯絡頻繁之程度符合，較可採信，上訴人辯解並不足採等情。原判決既採用證人蔡劍平、王壁娟上開證言認定上訴人犯罪之憑證，當然排除證人其餘所為槍、彈並非上訴人所寄放之證詞，原審對此部分雖漏未斟酌說明其為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。又原審並未採用證人林清發於原審之證詞為論罪之依據，故林清發有無再向許隆喬查證，對與判決之結果不生影響。上訴人其餘上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，泛言原判決有違反證據法則、理由不備之違法，並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十五 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 許 錦 印
法官 張 春 福
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十九 日 Ｑ