最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六六五四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十五年四月十一日第二審判決（九十五年
度上訴字第一四三號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
三年度偵字第一五四八一、一六九五三號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟仍基於持有槍枝、子彈之概括犯意：於㈠民國九十二年間，因其女友陳琬華提出分手，致上訴人心生不悅，經常騷擾陳琬華及家人，更與陳琬華之弟陳開棋迭於電話中起口角爭執。上訴人憤而起意恐嚇教訓陳開棋，遂於九十二年十二月十八日之前某時，自不詳地點，取得一支仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號），及具有殺傷力之土造子彈三顆，並將該槍枝、子彈置放台北縣泰山鄉○○村○○路一六０巷二弄一號三樓住處，而未經許可，無故持有該槍枝、子彈。並於九十二年十二月十八日二十三時四十分許，攜帶該槍枝前往陳開棋在台北縣新莊市○○街一０四號住處，適遇見陳開棋，雙方復一言不合再度發生口角，上訴人要求陳開棋勿再插手其與陳琬華間之事，並恫嚇稱陳開棋家是經營小吃店，要讓該小吃店無法繼續營業下去等語，而以此加害財產之言詞恐嚇陳開棋。繼以右手自左腰際處取出該槍枝，朝陳開棋臉部扣扳機一次未擊發，使陳開棋生命、身體備受威脅，致生危害於安全。因陳開棋見上訴人所持手槍無法擊發，認上訴人過於囂張，甚為惱怒，立刻自後追趕，上訴人見狀猶未罷休，仍朝後方扣扳機二次，均未擊發而離去。陳開棋於上訴人離開後，隨即報案，經警向法院申請搜索票後，於九十二年十二月二十五日二十時許，在上訴人上揭壽山路住處扣得改造玩具手槍一支及土造子彈三顆（其中一顆業經擊解射擊完畢）。㈡九十三年七月間某日，於台中市○○路某玩具店，以新台幣五千元之價格，購買一支仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號），攜返其台中市○道路三十五巷三弄十一號五樓租賃處所，二星期後，向王俊宏購買土造金屬槍管一支，再隔一星期，又向王俊宏購買制式子彈一顆，均放置於上揭衛道路租住處所，並於不詳時間，在上揭租住處所，將玩具手槍之槍管換裝該土造金屬槍管，組合成一支可發射子彈具有
殺傷力之改造手槍並無故持有。嗣於九十三年九月一日凌晨零時三十分許，許俊龍因施用毒品案為警查獲，主動向警方供出上訴人持有槍、彈，帶同警方於當日凌晨二時三十分許，前往台中市○○路四十九之三號「ｅ網天下資訊美食館」查獲上訴人，經警向法院申請搜索票，於當日十三時三十分許在上揭衛道路租住處查獲並扣得改造玩具手槍一支及制式子彈一顆等情。因而維持第一審依想像競合犯之規定及牽連犯之關係，從一重論處上訴人連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，否則即有理由矛盾之違法。又槍砲彈藥刀械管制條例所規定製造槍枝等罪，所謂「製造」，係指製造槍枝之零件（包括初製與改造），已達於即可組合而成為槍枝，具有殺傷力之效用者而言。苟行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪。原判決認定上訴人於九十三年七月間某日購買玩具手槍，二星期後再購買土造金屬槍管一支，並於不詳時間，將玩具手槍之槍管換裝土造金屬槍管，組合成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等情。若屬無訛，上訴人既將原未具殺傷力之玩具手槍，以更換槍管之方法，使之成為具有殺傷力之槍枝，所為應係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。至製造完成後之持有行為，則為高度之製造行為所吸收，不另論罪。乃原判決引用第一審判決書所載事實、證據及理由，維持第一審此部分論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，自有理由矛盾之違法。㈡有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須詳敘其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原判決引用第一審判決書事實、證據及理由欄等記載，認定上訴人持有上揭槍枝管制編號0000000000號改造玩具手槍，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，雖併於事實及理由欄說明上揭槍枝經拆除復進簧後，即可正常組裝，改以手動上膛方式，並不影響該槍枝仍可擊發子彈之功能云云。所憑內政部警政署刑事警察局九十三年一月二十八日刑鑑字第０九三０００三三一八號槍彈鑑定書鑑驗結果欄固記載：「送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍車通槍管及換裝復進簧
而成之改造手槍，送鑑時因復進簧過長致使槍枝無法組裝，依現狀，認不具殺傷力；經拆除復進簧後，即可正常組裝，雖欠缺復進簧致自動上膛機制喪失，惟仍可以手動上膛供擊發子彈使用，認具殺傷力。」等旨（台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二一八七四號卷第五十六頁）。然核其內容，乃專家就其鑑定之槍枝，本於特別知識、經驗與技術，就槍枝性能判斷結果所為之書面陳述。上訴人持有被查獲槍枝之現狀，既因復進簧過長致無法組裝，認不具殺傷力，此部分鑑定之結果，似有利於上訴人。縱鑑定人認拆除復進簧後，即可供正常組裝並以手動上膛方式擊發子彈，然此方法是否為上訴人所知悉？則關係上訴人是否明知該槍枝具有殺傷力猶仍非法持有之認定，原判決未為任何說明，逕依上揭鑑定書為不利上訴人之認定，非無理由不備之違誤。㈢事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，逕予判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又修正前刑法連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。原判決以上訴人於九十二年間，因與陳琬華分手而與陳開棋發生爭執，為恐嚇教訓陳開棋，乃於同年十二月十八日某日前，取得具有殺傷力之改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之土造子彈三顆，旋無故持有之，至同年十二月二十五日為警查獲；又自九十三年七月間某日起，持有具有殺傷力之改造玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈一顆，至九十三年九月一日，始為警查獲，認上訴人有連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯行。然原判決既認定上訴人基於恐嚇陳開棋之目的，而持有槍枝及子彈，於為警查獲逾六個月後，再有未經許可，持有槍枝、子彈之犯行。上訴人二次持有槍枝、子彈之行為，縱認均係犯同一罪名，然是否自始均在同一個預定犯罪計畫之內？攸關二次犯罪行為有無修正前刑法連續犯規定之適用。原審未為勾稽釐清，遽行維持第一審論處上訴人連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，自有證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十六 日 Ｑ