最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六六四五號
上 訴 人 丁○○
甲○○
上 列二 人
選任辯護人 陳俊傑律師
上 訴 人 丙○○
乙○○即徐乃忠
上 列一 人
選任辯護人 羅豐胤律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十五年二月七日第二審判決（九十四年
度上訴字第二二九六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九
十二年度偵字第七八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審認上訴人丁○○、甲○○、徐乃忠（民國九十五年十二月十二日更名為乙○○，以下仍稱徐乃忠）、丙○○（下稱上訴人等四人）共同犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有子彈、未經許可結夥攜帶刀械、恐嚇取財未遂及妨害自由等罪，依想像競合犯、刑法修正前牽連犯之規定，從一重論上訴人等四人以未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處丁○○（累犯），有期徒刑貳年捌月，併科罰金新台幣拾萬元；甲○○有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣陸萬元；徐乃忠有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣五萬元；丙○○有期徒刑壹年肆月，併科罰金新台幣肆萬元；並均諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人等四人在第二審之上訴。關於未經許可持有槍、彈及妨害自由罪部分。依憑丁○○於偵查中陳稱：於九十二年二月十六日十六時二十分許，在宋久文之女友林文琪位於苗栗縣頭份鎮○○街五十號之住處，對林文琪之父林輝雄有剝奪行動自由，又伊看到甲○○、已定讞被告錢浩然（經第一審法院以未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑一年四月，併科罰金新台幣四萬元，並諭知緩刑四年）
曾打開袋子來看，內裝霰彈槍；甲○○於原審審理時證稱：伊有問在車上之東西是什麼，呂維新（已死亡，經第二審法院另為不受理之判決）說不要問那麼多，但其有打開，是槍枝；徐乃忠於原審審理時證述：呂維新第一次自被害人房子出來時，說：還要一下子云云，伊等就繼續等，嗣呂維新再出來時，就交一把槍給伊，叫伊拿去放置；丙○○於警詢時陳稱：伊與徐乃忠、已判刑定讞被告蕭勝為（經第一審法院以未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑一年四月，併科罰金新台幣四萬元，並諭知緩刑四年）在被害人屋外等候，嗣呂維新走出屋外，從身上腰際拿出槍枝，交給徐乃忠去放置；錢浩然於第一審審審理時證以：伊有打開車上東西來看，發現是槍，但不敢問是誰的；伊有把風，在屋外幫忙察看，其餘人有同伊一樣（嗣否認不悉他人情形）；共同正犯即已定讞被告蕭勝為之自白，參酌證人即被害人林輝雄於偵查中證稱：除了丁○○、呂維新外，在屋外之「小弟」有兩次想進來時，被丁○○阻止，要求在「外面看好」；證人范遠龍於原審審審理證以：屋內只有被害人與呂維新、丁○○，但門外有很多人，伊要進入屋內時，感覺房子已被外面的人控制，會害怕，屋外的那些人，都站在騎樓下各等語，及卷附查獲之現場照片十三幀、查獲時之2L－7097號自小客車現場照片八幀、扣案土造鋼管槍一支、改造玩具手槍二支、制式霰彈一顆、武士刀一把、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十二年二月十七日刑鑑字第○九二○○二六九七五號槍彈鑑定書（記載經鑑定結果：扣案之土造鋼管槍一支《槍枝管制編號：0000000000》，認機械性能良好，可擊發適用子彈；改造手槍二支《各含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000》，認均係仿FN廠半自動手槍製造之玩具槍，換至土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈；制式霰彈一顆，認係口徑一二 GAUGE制式霰彈，經試射結果，可擊發，認均具殺傷力等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以丁○○否認持有槍、彈之犯行，甲○○、徐乃忠、丙○○否認全部犯行；丁○○辯稱：呂維新個人攜帶槍、彈之行為，未在犯罪計畫內，亦非伊所能控制及預見；甲○○辯以：伊僅在屋外單純等候，對屋內發生之事完全不知情；徐乃忠所辯：伊僅知悉前往討債之事，不知討債過程中涉及妨害自由；丙○○辯謂：扣案之槍、彈非伊所有，伊僅擔任駕駛，與其他人並無犯意聯絡各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）自查獲時之2L－7097號自小客車現場照片八幀觀之，其中一支仿FN廠半自動手槍製造之改造玩具手槍係置放於該車右前座腳踏板上，武士刀一把則置放於該車車右前座座椅旁，皆
屬車內極為明顯之處，如坐於車內，一望即可知悉，再另一支仿FN廠半自動手槍製造之改造玩具手槍亦置放於該車，參諸上訴人等四人之供述，應可認定丙○○、徐乃忠知悉其所乘坐之2L－7097號自小客車上，置放有槍、刀等物。（二）甲○○等人既知悉所乘坐之車上置放有槍、彈，且呂維新於林輝雄住處，將改造手槍一支，交由徐乃忠持至車上置放，如彼等僅是單純向債務人催討債務，何須大費周章攜帶槍械一同前往？又何須命人於屋外守候？甲○○、徐乃忠及丙○○辯稱：對林輝雄妨害自由之犯行，並不知情云云，顯與常情有違，難以採信之理由。從形式上觀察，原判決關於未經許可持有槍、彈及妨害自由罪部分並無違背法令之情形存在。就此部分，丙○○上訴意旨略稱：（一）呂維新雖將改造手槍乙把放置於2L－7097號自小客車上，惟上訴人對該槍枝從未「持有」過，何有「共同」可言，且呂維新於恐嚇被害人完畢後，將該槍交付徐乃忠，隨意棄置於上訴人搭乘之車上，原判決遽認上訴人與呂維新共犯持有槍枝，自違無證據不得推定其犯罪之規定。（二）上訴人只知要去喝酒及丁○○順道要去討錢之情事，至於呂維新等二人之妨害自由犯行，均非上訴人本意，亦未與之有犯意聯絡，原判決認定上訴人在屋外等候之行為，即係妨害自由之把風行為，顯屬無證據任意推論；徐乃忠上訴意旨略以：（一）上訴人於案發當日上車後，即開始睡覺，亦未開車，自未看見放置於駕駛座底下之槍枝等，且呂維新下車時，並未在上訴人面前取出槍枝，是上訴人本無事先知悉車上放置何物之可能，遑論預先推知另一車輛是否藏有槍枝。原判決竟以「一眼即知」、「所能預見」等抽象模糊之詞句，認定上訴人有罪之依據，顯有判決不備理由及違反證據法則之違誤。（二）上訴人隨其他人到達被害人家中，在屋外等待之際，忽見呂維新走出宅外，將其持有之改造手槍，交代上訴人放置於車上，上訴人即將之放置於車上，並無持有意圖，亦無持續管領之客觀行為。原判決認定上訴人與呂維新共同持有槍枝，有判決不適用法則或適用不當之違背法令。（三）把風工作僅需一、二人在外通報即可，何需六人在屋外，有悖常理，原判決之認定有違經驗法則，且就證人有利於上訴人之證述，亦未說明不予採信之理由，即有違背經驗法則及判決不備理由之違誤；丁○○與甲○○上訴意旨略謂：（一）錢浩然於警詢時固稱：在上訴人車內之霰彈槍、子彈兩顆及手槍、滑套乙支是「華哥」即丁○○的云云，惟其於第一審審理時已結證：在丁○○車內之槍、彈，因係放在車內，故認為是丁○○所有等語，則依刑事訴訟法第一百六十條之規定，證人之個人意見除以實際經驗為基礎外，不得做為證據，是錢浩然於警詢所述，不足為上訴人不利之證據，況上訴人否認錢浩然之警詢筆錄有證據能力。（二）甲○○於第一審審理時結證：案發當
日見呂維新獨自從「鄉緣餐廳」外出，約三十分鐘回來，伊上車後，見呂維新腳下置有一包東西，呂維新說那是槍，叫伊不要問，另呂維新所乘2L－7097號自小客車亦置有改造手槍等語，系爭槍械應屬呂維新所有，且丁○○與同車之郭信忠、錢浩然、甲○○從無作討債之分工，而在上訴人等二人駕乘之OX－9109號汽車內之裝霰彈槍枝之土黃色手提袋從未提出車外，又系爭手槍並非自丁○○車內取出；本件討債之對象係有關工程款糾紛，且為丁○○所熟識，是呂維新攜帶械、彈之行為，顯未在犯罪計畫範圍，亦非丁○○所能控制及預見，原判決就上訴人等二人以共同正犯相繩，顯有判決違背法令各等語。惟查（一）證據之取捨及證據證明力之判斷，及事實有無之認定，係事實審法院之職權，茍其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等四人之供述及已定讞被告蕭勝為、錢浩然之自白，及林輝雄、范遠龍、黃耀騰之證言、卷附物證，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等四人之認定，已說明其取捨判斷而得心證之理由，並無判決理由不備、採證違反法則之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，自非依據卷內訴訟資料所為具體指摘之適法第三審上訴理由。（二）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又犯意聯絡不以明示為必要，即相互間有默示之合制，亦無不可；至共同正犯間共同實行犯罪行為之原因關係為何，則非所問。原判決對於上訴人等四人、同案被告蕭勝為、錢浩然及呂維新、郭信忠（已死亡，第二審法院另為不受理判決）間有共同持有具有殺傷力之槍、彈，剝奪他人行動自由之犯意聯絡，及分擔犯罪行為之實行，已於事實內詳加認定，且彼等對於車上放置有槍、彈等物均有預見；彼此間如何分工、由何人把風及持有槍、彈，均不影響於其應負之共同責任，顯已明白認定，原判決因論上訴人等四人以共同正犯，要無上訴意旨所指適用法則不當、判決不備理由之違法情形。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）原判決係以錢浩然於第一審法院之自白，資為不利上訴人等之論據之一，並未以其於警詢之供述，採為不利上訴人等四人之認定，且錢浩然係以所見所聞就親身體驗之客觀事實所為之供述，自可採為證據。上訴意旨執此指摘，亦非正當之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符
合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴人等所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第三款之未經許可結夥攜帶刀械罪、刑法第三百四十六條第三項、第一項之恐嚇取財未遂罪依刑事訴訟法第三百七十六條第一、六款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之修正前槍砲彈藥刀械管制條例未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲、未經許可持有子彈、妨害自由等罪，得提起第三審上訴，未經許可結夥攜帶刀械、恐嚇取財未遂等輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲、未經許可持有子彈、妨害自由部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於該輕罪之恐嚇取財未遂等罪部分自無從依審判不可分之原則，為實體上之審判，其上訴亦為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十九 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十六 日 K