最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六五七０號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○（即丙○○）
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十五年一月十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字
第二九０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字
第一一六五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
一、關於撤銷發回（丙○○）部分
本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○（即丙○○）部分之判決，改判仍論處上訴人共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查共同正犯之成立，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件。又如以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀由其中一部分人實行犯罪構成要件者，亦為共同正犯。此項要件，應於事實欄內詳加記載外，並說明憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。本件依原判決認定：甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利之常業犯意，於民國九十年六月一日起，在台中市○○區○○○街○○○號，經營沙邦尼男士專業美容美體機構（下簡稱沙邦尼），分別僱用乙○○與上訴人擔任副理，負責引導客人至包廂、介紹消費方式及收費等工作，而媒介、容留已滿十八歲之女子，與不特定男客為猥褻行為等情，係依憑乙○○於警詢中所供：其工作性質為：招呼、引導男客至包廂、介紹店內消費情形，並與上訴人共同收錢及接聽電話等語為犯罪之主要論據。但乙○○僅供述其與上訴人有「共同收錢及接聽電話」，從未論及上訴人曾兼任導引客人至包廂、介紹消費及接聽電話之交談內容等情（見原判決第九頁第一行起）。是上訴人有無分擔導引客人至包廂、介紹消費之情，其事實認定與理由說明並不一致，而有認定事實與理由說明矛盾之違誤。且證人黃○琴、陳○花、藍○妙、蔡○藝、張○玟、洪○華等人於警詢陳稱：其等從事刮痧、腳底按摩、背部按摩等服務，未為色情服務等語（見警卷第二六頁反面、第二九頁反面、第三三頁反面、第三七頁反面、第四０頁反面、第四五頁）。如上開供述屬實，則該沙邦尼店尚從事純按摩業務，上開所指「負責引導客人至包廂、介紹消費方式及收費等工作」，究屬色情或為純按摩之業務分擔，事實尚
有未明，如屬色情業務之分擔，上開所為，究為犯罪構成要件，或為犯罪之構成要件以外之行為？如屬於後者，上訴人是否具備有「以自己犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為」等要件行為，始足以構成犯罪。原審就此未深入調查、細心推求，遽行判決，自欠允洽。上訴意旨指摘原判決關於其部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。二、上訴駁回（甲○○、乙○○）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略以㈠、按刑事訴訟法第一百條之一第一項規定：訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。同條第二項規定：筆錄內所載之被告之陳述與錄音、或錄影之內容不符者，除有前項但書之情形外，其不符之部分，不得作為證據。查原審勘驗乙○○之警詢錄音，發現該錄音係警員製作完畢後，由乙○○照筆錄之內容朗讀所製作。警方複詢時，僅錄得乙○○陳述自己之身分資料及第一次之筆錄均屬實在等語，該部分既未依法全程連續錄音，其違背訴訟程序所取得之證據，為無證據能力，不得採為犯罪之證據。㈡、原判決以共同正犯之供述為上訴人二人犯罪之論據；但事先未充分告知，致上訴人二人喪失詰問之機會，而妨礙其等二人之訴訟防禦權，自欠允洽。㈢、被告或其他共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，法有明文。本件除乙○○於警詢中所供曾為「半套性服務」外，別無查得精液等證據，以供科學之驗證，以證明乙○○之供述為真實，依罪疑唯輕之原則，應為無罪之諭知，原審竟為罪刑之宣告，自有未當云云。惟查原判決依憑上訴人二人於警詢中自白之內容，核與證人即尋芳客黃○慶、黃○旭、何○金、王○麟、蔡○昌、楊○雄，及服務小姐洪○娟、司○芳、林○雪等人供述之情節相符，並有現場圖及照片十六幀、營業日報表四紙、員工節數日報表一紙、客人簽帳單五張、員工打卡表六張、員工休假表一張及營業所得新台幣六萬七千四百元等證據，為綜合判斷，認上訴人二人有原判決所認定之共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業之犯罪事實，因第一審判決認定事實有所違誤，而撤銷關於上訴人二人部分之科刑判決，變更起訴法條，改判仍依刑法修正前第二百三十一條第二項，於法定刑期內論處罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人二人所辯：店中未經營性服
務，已據證人黃○琴、陳○花、藍○妙、司○芳、黃○慶、黃○旭、何○金、王○麟、蔡○昌等人證述明確，現場亦無發現性服務有關之保險套或擦拭過之衛生紙可證。該店經台中市警察局多次臨檢，亦查無違法情事。甲○○另辯稱：其接手經營後，明定店內不得從事性服務業務，並命書立切結書。之後於伊媚兒處工作，只負責清潔工作云云。乙○○另辯稱：其僅負責帶客人為指、油壓、刮痧及收費工作，不知警詢筆錄之內容云云，均屬無足採信之理由。另以原審經勘驗乙○○之九十年六月二十九日警詢錄音，雖係乙○○依照筆錄內容朗讀所錄製；次日之警詢錄音，僅錄到乙○○陳述自己的身分資料及第一次警詢筆錄均實在等語後，其餘部分為空白而未為完整之錄音。但證人即警員王○勳證稱：其執行搜索時，因在場之客人承認有「半套之性服務」，乃於現場詢問乙○○等語。而乙○○於偵、審中證稱：警詢中所供為真實，及詢問時未遭刑求，亦看過筆錄並簽名等語。是乙○○之警詢錄音，雖未依法為全程連續錄音；但經權衡人權保障與社會安全之均衡維護，並考量比例原則後，認乙○○之警詢筆錄為有證據能力等語甚詳（見原判決第五頁後段起），是此部分證據之取捨，尚難指為違法。按證據之取捨，屬事實審法院之職權，其採證如不違背經驗法則及論理法則，即不得任意指為違法。又刑事訴訟法第一百六十六條所定之詰問權，固屬憲法所保障之被告訴訟基本權，但被告或其選任辯護人已表明拋棄，或表示消極不為行使，自難指其權利有遭剝奪。查原審於九十五年一月四日審理時，於提示乙○○之警詢筆錄予上訴人二人表示意見時，均表示無意見；辯護人只表示「請排除乙○○警詢筆錄之證據能力」等語；於訊及「有無證據提出或請求調查」時，上訴人二人及辯護人均答稱：「沒有」，此有原審審判筆錄在卷可憑（見原審更審卷第七三頁）。上訴人二人及其選任辯護人已表示消極不為行使，其等有關詰問之訴訟基本權自無遭剝奪之情。本件原判決除以乙○○之警詢供述外，尚有尋芳客之證述及現場查獲之營業日報表等證物為上訴人二人犯罪之論據，非單以乙○○之陳述內容為犯罪之唯一論據，已如上述，原判決核無所指違法之情形存在。上訴人二人上訴意旨，無非就原審證據取捨職權適法行使之泛言指摘，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十三 日
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