最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六五五０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年三月二十八日第二審判決（九十四年度
上訴字第一四一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
三年度偵字第一七一四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人第一次警詢時拒絕於夜間詢問，然卻於身體更加疲憊之數小時後，上訴人又同意第二次警詢為夜間詢問，而上訴人主張警詢遭刑求之時間，係在第一次及第二次警詢之間，上訴人第二次警詢突然轉變態度同意警方為夜間詢問，則上訴人於警詢之供述是否出於任意性，非無疑義；上訴人係於第二次警詢前提供尿液供檢驗之用，而提供尿液既未經上訴人之同意，則上訴人所提供之尿液自無證據能力；上訴人於民國九十三年十月三日下午五時三十五分許，進入台灣台中看守所時有精神恍惚及心神不寧等情形，有該看守所相關談話筆錄可證，而上訴人嗣於九十三年十月十一日，已向台灣台中看守所人員表示，上訴人之胸口悶痛及睪丸紅腫等情，亦有該所上訴人之相關談話筆錄可憑，足見上訴人於進入看守所時因有毒癮發作之情形，故台灣台中看守所對上訴人身體未為確實體檢，致未發現上訴人於警詢中有遭刑求等情事，且原判決亦說明上訴人胸口悶痛及睪丸紅腫等情，是否為遭警方刑求，或係事後他因所造成，均有可能，足見上訴人確有遭警方刑求情事；上訴人主張並非證人洪振強、郭志輝、黃啟書、阮士長等人對伊刑求，則上開證人縱證稱彼等於警詢中並未對上訴人刑求等情，亦不能證明上訴人並未經其餘警員刑求；為證明上訴人於警詢中之供述非出於任意性，上訴人聲請原審再勘驗警詢錄影相關資料，乃原審就上情未再為調查，於法有違；上訴人是否曾有接受警方詢問及檢察官訊問之經驗，其與上訴人於檢察官偵查中之供述是否出於任意性無關，上訴人於接受檢察官訊問時其距警詢時間甚近，上訴人於警詢中所承受之恐懼，自會延伸至檢察官偵查中之訊問。乃原判決依憑上訴人於進入台灣台中看守所時健康檢查表
等之記載，即推論上訴人於入所前未遭警方刑求，且上訴人於警詢及檢察官偵查中之供述，均係出於任意性，於法有違。㈡、苟上訴人於警詢中供述各情係屬事實，則綽號「阿明」者販賣海洛因一包，係新台幣（下同）一千元之價格，其扣除給付上訴人及成本後，綽號「阿明」者所得已較上訴人為少，則綽號「阿明」者何必質押上訴人六千元，上訴人供述各情顯與經驗法則有違；依上訴人於警詢中之供述，其與綽號「阿明」者係因施用毒品而相約，乃原判決卻認定彼等二人係合意販賣海洛因而相約，於法有違；上訴人為警查扣之海洛因數量甚少，亦未經警方查獲電子秤等物，其與查獲販賣毒品者之情形有異；上訴人於警詢、檢察官偵查及事實審法院審理中，前後之供述及辯解情形不一，足見上訴人相關自白各情並非事實；郭志輝證稱：……上訴人無說「阿明」等情，然上訴人相關筆錄均顯示，上訴人曾提及綽號「阿明」者等情；依阮士長等相關供述之內容，足見警方線報之對象係「劉建明」，而非上訴人，此與上訴人供述購買海洛因之對象相同，則上訴人辯稱：僅係伊與「劉建明」為海洛因交易，是否不足採信，非無疑義；原審未再調取劉建明換領身分證申請書，亦未傳喚劉建明到庭查明事實真相，復未詳細斟酌上情，即依憑上訴人於警詢及檢察官偵查中相關供述各情，逕認上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，於法有違。㈢、上訴人於九十三年十月三日凌晨一時四十五分之警詢筆錄（即第三次警詢筆錄），警方並未徵得上訴人之同意而為夜間詢問，其並無證據能力，原判決依憑上開警詢筆錄，為不利上訴人認定之依據，於法有違。㈣、依阮士長相關證述之內容，除就其見及上訴人遭逮捕，上訴人一手持毒品五包，另一手持二千元外，餘均係由郭志輝、洪振強所告知，係屬傳聞證據；依黃啟書相關證述各情，並無從證明上訴人究係販賣或買受海洛因；郭志輝證稱其距離洪振強約十公尺至二十公尺，則郭志輝顯無法聽到上訴人與他人對話之內容，郭志輝相關供述各情亦屬傳聞證據；依上訴人所供述之內容，其購買海洛因與遭警查獲之地點，其高度相差約有一層至二層樓，則如非在高處且極接近上訴人者，並無法親自見聞事實之經過；黃啟書、阮士長、郭志輝均係於上訴人遭逮捕後到場，並未親自見聞該過程，而係傳聞自洪振強，彼等之供述，並無證據能力；洪振強證稱目擊上訴人販賣海洛因之經過等情，核與一般經驗法則有違，又洪振強證稱現場約有六個人進行毒品交易等情，係屬其個人臆測之詞；為明瞭洪振強案發當日在現場之位置，自有履勘現場及傳喚黃啟書、阮士長、郭志輝、洪振強到庭調查之必要，然原審就上情未再為調查，於法有違。㈤、上訴人陳述對伊刑求警員之特徵，其與黃啟書、阮士長、郭志輝、洪振強等人不同，乃原判決論述上訴人無法認出對伊刑求之警員，其如何能確認黃啟
書、阮士長、郭志輝、洪振強並非刑求之人等情，其所為說明與論理法則有違；洪振強、郭志輝證稱：已忘記何人帶上訴人去採尿，則阮志長證稱：係郭志輝帶上訴人去採尿等情，其與一般經驗法則有違，乃原判決竟援引阮志長上開供述各情，為不利上訴人認定之依據，於法有違；本件並無證據足資證明上訴人於警詢及檢察官偵查中之自白各情，係屬事實，乃原審未依上訴人原審選任辯護人之聲請，再傳喚潘仙珠、蕭海雯、黃世豪、劉建明等人到庭調查，於法有違；上訴人與劉建明僅於毒癮發作時相互聯絡，依上訴人於警詢中之供述，並不能證明上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，洪振強、郭志輝、黃啟書證述之內容，不盡相符且與經驗法則有違，乃原審未詳細斟酌上情，遽為不利上訴人之認定，於法有違。㈥、原判決於理由欄說明：上訴人於九十三年十月三日，進入台灣台中看守所時，身體外觀除部分有注射傷疤及舊疤外，其餘生理情形及精神狀態均屬正常等情。然原判決理由欄或又說明：上訴人於九十三年十月三日，新收人犯進入台灣台中看守所時即毒癮發作，產生戒斷症狀等情，其前後之論述不盡一致，遽為不利上訴人之認定，於法有違等語。惟查原判決認定上訴人有如原判決事實欄所載之共同販賣第一級毒品（累犯）犯行，係以訊據上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：伊於警詢中遭刑求而所供非出於任意性；證人阮士長、黃啟書證述各情，係聽聞自洪振強之傳聞證據；證人郭志輝證述各情係屬臆測之詞，均無證據能力。扣案之海洛因五包，係伊向「劉建明」購買供自己施用云云。然查㈠、上訴人於警詢中並未遭刑求，上訴人於警詢中之自白係出於任意性等情，業據阮士長、黃啟書、郭志輝、洪振強證述明確；上訴人於九十三年十月三日，因本案羈押於進入台灣台中看守所接受訊問時，並未表示其曾遭警方刑求，有上訴人該日之談話筆錄附卷足稽，且依台灣台中看守所函送上訴人於九十三年十月三日，進入該看守所時之健康檢查表、內外傷紀錄表及入所後之病歷表等，亦未發現上訴人於警詢中有遭刑求情事；上訴人嗣雖於九十三年十月十一日，曾向台灣台中看守所反映伊曾遭警方刑求，致伊之胸口悶痛、睪丸紅腫等情，然並無驗傷紀錄等足以佐證上情，上訴人於進入看守所多日後，方主張其前於警詢時有遭警方刑求一節，是否屬實，非無疑義；第一審勘驗上訴人第二次警詢錄影資料結果，該次警詢過程均有連續錄影，且警詢時係以問答方式為之，非由上訴人單方或片面為陳述，上訴人回答問題陳述其自己意見後，警方製作筆錄者並常向上訴人確認其陳述之真意，上訴人於警詢過程中語氣平順且對答自然，陳述時並常輔以手勢用以表達其陳述之內容，上訴人並不時抽煙及吃水果，於警詢過程中未見上訴人有不舒服、疼痛或受傷等情形，有第一審勘驗筆錄附卷足憑，而觀諸上訴人上
開警詢之相關過程，及其問答方式暨回答、動作、舉止等情以觀，尚難認上訴人係遭警方刑求後，始配合警方之問題而製作筆錄，堪認上訴人於警詢中供述各情係出於任意性。又上訴人於第一審供承：檢察官沒有叫伊編筆錄，也沒有要伊配合要怎麼講等情，而上訴人曾有搶奪前科，其有接受警詢及檢察官訊問等相關經驗，上訴人就其於警詢及檢察官偵查中之供述，具有如何之法律效力應知之甚詳，況販賣第一級毒品海洛因係屬重罪，堪認上訴人於檢察官偵查中供述各情亦係出於任意性。另阮士長、黃啟書、郭志輝、洪振強等人，於接獲線報後前往現場埋伏等候，阮士長、黃啟書駕車在較遠處監看，洪振強與郭志輝則當場逮捕上訴人等情，業據彼等四人證述明確，而阮士長、黃啟書、郭志輝既同至現場參與圍捕上訴人，則彼等除聽聞率先逮捕上訴人之洪振強所言部分係屬傳聞證據外，其餘就彼等親身經歷之逮捕過程所為證述各情，自非傳聞證據或臆測之詞，彼等證述各情均有證據能力。㈡、上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，業據上訴人於警詢及檢察官偵查中供述甚詳，並據郭志輝、洪振強證述明確。又上訴人為警查扣之白粉五包經送驗結果確屬海洛因（合計淨重一．六０公克），有法務部調查局九十三年十一月二十三日調科壹字第一二００一四七三一號鑑定通知書在卷足憑，此外並有行動電話ＳＩＭ卡一張（門號為0000000000號）及上訴人販賣海洛因所得之現金二千元扣案可資佐證。復有扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場相關照片附卷足憑。另參酌上訴人相關供述各情，及相關行動電話雙向通聯紀錄，足見上訴人與「劉建明」之關係非比尋常；依據上訴人相關供述各情，及上訴人施用毒品之前案資料等情形，足見上訴人確係因毒癮發作難耐，為解毒癮而先以房租之部分，作為向「劉建明」拿取海洛因之質押，於前往現場販賣海洛因後再行取回所質押之款項，並自「劉建明」處換取等值之海洛因或現金五百元，堪認上訴人販賣海洛因確具有營利之意圖，其於警詢及檢察官偵查中自白各情，係屬事實。又上訴人及其第一審選任辯護人，於第一審勘驗上訴人警詢錄影資料後，均表示對該勘驗筆錄內容並無意見，上訴人原審選任辯護人聲請就該錄影資料再次勘驗，核無必要；上訴人就究係何位警員帶伊採尿及刑求，前後所供述之內容並非明確一致，已難憑信，而依郭志輝、阮士長相關供述各情，帶上訴人採尿之警員應係郭志輝，上訴人原審選任辯護人聲請調驗裝盛上訴人尿液之容器，以查驗究係何人採集上訴人之尿液；本件事證已經明確，上訴人原審選任辯護人聲請勘驗現場，及再傳喚證人阮士長、黃啟書（原判決誤載為鍾啟書）、郭志輝、洪振強、潘仙珠、蕭海雯、黃世豪、劉建明等人，均核無再為調查之必要。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因
而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有前揭犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，亦無上訴意旨所稱採證違法及違背論理法則等情事，不容任意指為違法。縱認原判決就相關證人供述各情，未逐句說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得據為上訴第三審之理由。原判決並未援引警方採取之上訴人尿液，及上訴人第三次警詢筆錄所載內容，為認定上訴人有前揭犯行之依據，上訴意旨任意指摘警方採取之上訴人尿液，及上訴人第三次警詢筆錄所載內容，均無證據能力，並非有據。原審認定上訴人於警詢中未遭刑求，並非單憑上訴人因本案羈押進入台灣台中看守所時，其身體外觀除背部二處、腹、雙手腕（注射傷疤）及左小腿存有舊疤外，其餘生理情形及「精神狀態均屬正常」一節，縱認原判決上開論述有上訴意旨㈥所載之瑕疵，然本件原判決縱除去關於該部分之論述，既仍應為同一結果之認定，而不影響於原判決本旨，上訴意旨猶執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。原判決已說明阮士長、黃啟書、郭志輝既同至現場參與圍捕上訴人，則彼等除聽聞率先逮捕上訴人之洪振強所言部分係屬傳聞證據外，其餘就彼等親身經歷之逮捕過程所為證述各情，自非傳聞證據或臆測之詞，彼等證述各情均有證據能力等情甚詳，縱認原判決就阮士長、黃啟書、郭志輝相關供述各情，未逐句說明何部分係屬傳聞證據，而有微疵，然於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得據為上訴第三審之理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明並無再勘驗上訴人警詢錄影資料；並無勘驗現場及傳喚劉建明、阮士長、黃啟書、郭志輝、洪振強、潘仙珠、蕭海雯、黃世豪等人到庭調查之必要等情甚詳，且原審縱就上開各項情形再為調查，亦非即能為有利於
上訴人之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人答稱：「無」，上訴人原審選任辯護人除陳稱：伊認為還是有必要勘驗警詢光碟外，並未聲請原審再為如何之調查（原審卷第一五九頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十八 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 二十五 日 Ｅ