最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六四八四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十七年九月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第八
一一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第
五０六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣拾萬元；又共同以非法方法剝奪人之行動自由罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月；並定其應執行刑為有期徒刑玖年，併科罰金新台幣拾萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告。係依憑上訴人於警詢、偵查中及第一審審理時坦承：於民國九十三年三月間受友人「陳清勇」委託寄藏改造手槍、土造子彈，並於九十四年十月七日攜帶該槍、彈外出，欲與被害人蔣介原等人談判，嗣在屏東市○○路一二九號之一「萬花樓卡拉OK店」前，以手勾住蔣介原之肩膀，強拉蔣介原上車，將車開至「藍天撞球網咖場」，雙方人馬談判約一小時三十分鐘後，蔣介原趁隙下車，脫離伊控制；伊因與被害人陳俊芳之人馬談判破裂，有不詳人士朝伊開槍，伊即取出插於腰際間之前揭改造手槍上膛，並出手拉扯陳俊芳，欲拉其上車，卻遭陳俊芳持鐵鎚木柄端敲擊，伊轉身朝陳俊芳開一槍，因而擊中陳俊芳之右胸，造成陳俊芳受傷等情不諱，參酌已判刑定讞共同被告吳泰誼之自白，證人即被害人蔣介原於警詢、偵查中，陳俊芳於偵查中、第一審法院審理時所為如原判決所載被害內容之證述各等語，及扣案之改造手槍一支、子彈一顆，卷附內政部警政署刑事警察局九十四年十月二十七日刑鑑字第０九四０一五九七五九號槍彈鑑定書 (記載經以性能檢驗法及試射法鑑定結果認：⒈改造手槍一支，係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍機、土造金屬撞針和土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視，槍身為金屬材質，機械性能良好，可供擊發及發射適用子彈
使用，認具殺傷力；⒉子彈一顆，係具直徑約八．八mm土造金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等旨）、寶建醫院之九十四年十月八日診斷證明書、就診病歷、護理紀錄（記載：陳俊芳因右胸遭受槍擊，受有右胸傷併中、下肺葉貫穿傷、右側血氣胸併休克，經送往該院救治施行剖胸手術，並進入加護病房觀察等旨）、現場照片五幀、上訴人左眉上方受傷之急診病歷一份等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有妨害自由及殺人未遂犯行，及辯稱：伊是扶蔣介原上車，並未妨害其自由，又因有人先開槍，且被陳俊芳持鐵槌攻擊頭部，乃基於正當防衛而拔槍，嗣陳俊芳出手搶奪該槍，二人拉扯間，槍枝走火而誤傷陳俊芳，並未有殺害陳俊芳之犯意云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）陳俊芳於第一審證述：是上訴人先拉伊上車，但伊認為沒有伊的事，就拿鐵鎚敲擊上訴人頭部，上訴人鬆開抓伊的手後，轉身就平舉槍枝，對伊開槍云云。足證案發時，上訴人並非在與陳俊芳相向，拉扯手槍之際，誤觸扳機；實係先行拉槍枝滑套上膛，復要強拉陳俊芳上車，因背對陳俊芳，而遭陳俊芳持鐵槌柄攻擊後，即轉身對陳俊芳開槍，顯非因兩人拉扯，致槍枝走火所致。（二）上訴人聽見槍聲後，從腰際拔出手槍並上膛，已使槍枝置於隨時可擊發之狀態。參以陳俊芳於偵查中證述：當時與上訴人間距離未逾一公尺；及於第一審證述：上訴人持槍伸直平舉對著伊各等語。佐以上訴人所持之手槍係屬已更換金屬滑套、槍機、撞針及槍管之全金屬槍身之改造手槍，性能良好，具有殺傷力，且槍、彈瞬間即可取人性命，此為眾所週知之事實，而人體之胸部，有極其脆弱之動脈、肺臟及心臟等重要器官，一旦遭槍彈射入，極有可能傷及重要器官及心、肺臟，導致人體因大量內出血或心、肺臟穿孔而死亡，更為一般人所明瞭。上訴人係受有基本教育之成年人，竟手持前開槍、彈射擊陳俊芳胸部，致其受有上開右胸部之嚴重傷害。依上訴人所使用之兇器、射殺過程、下手部位及造成之傷勢觀之，足見上訴人具有殺害之故意。（三）「正當防衛」除於客觀要件須遇有現在不法之侵害外，於主觀要件上須有正當防衛情勢之認識，即須有防衛行為事實之認識及防衛意思。而所謂防衛意思，包括對於正當防衛之情勢、防衛行為事實等之認識，並且出於防衛自己或他人權利或法益之認識；又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害如已過去，即無正當防衛可言。上訴人出手強拉陳俊芳上車時，因陳俊芳抗拒，並持鐵鎚木柄攻擊其左額頭，上訴人轉身，即向被害人開槍，故依當時情狀，上訴人既已先將手槍上膛，顯然在被害人反擊前，上訴人即有欲使用該槍枝，並擊發子彈之計畫。況上訴人係於被害人攻擊其額頭之行為結束後，始
轉身對之開槍，客觀上，陳俊芳對上訴人之不法侵害狀態已經過去，上訴人即無正當防衛可言。且上訴人先有以強暴手段強拉陳俊芳上車之舉動，其對於被害人之反擊行為，即無主張防衛權之餘地，故上訴人持槍射擊陳俊芳之行為，核與正當防衛之要件不符之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠原判決事實及理由均認定：陳俊芳抗拒，並持鐵鎚木柄攻擊上訴人左額頭，上訴人遂轉身向被害人開槍等情；惟第一審判決之事實及理由係認定：上訴人之左額頭受不詳人士所射擊之子彈擦傷後，欲拉陳俊芳上車時，遭陳俊芳持鐵鎚木柄敲擊後腦，上訴人遂轉身向陳俊芳開槍等旨。二者認定之事實迥異，原判決既不採信第一審判決認定之事實，自應將該判決撤銷，或載明第一審判決錯誤之緣由。惟原判決卻維持第一審之判決，並於理由說明：第一審判決之認事用法，核無不合云云，自有判決理由與事實暨卷證資料矛盾之當然違背法令。㈡依原判決認定之事實，若上訴人係因陳俊芳持鐵鎚木柄攻擊左額頭，則上訴人為免受陳俊芳之追擊，遂轉身以所持之槍枝擊傷陳俊芳，即屬正當防衛。原判決認上訴人不得主張正當防衛，自有判決不適用法則及適用法則不當之違誤。㈢蔣介原於偵查中未經上訴人詰問，且原審未傳訊共同被告吳泰誼到庭，接受上訴人之詰問，逕以吳泰誼於警詢時之自白，為不利上訴人之認定，亦有應於審判期日調查之證據，未予調查之違誤等語。惟查：（一）原判決事實及理由認定：上訴人欲拉陳俊芳上車，陳俊芳抗拒，並持鐵鎚木柄攻擊其左額頭後，上訴人始轉身向被害人開槍等情，與第一審判決事實及理由認定：上訴人之左額頭係受不詳人士所射擊之子彈擦傷後，要拉陳俊芳上車時，遭陳俊芳持鐵鎚木柄敲擊上訴人之後腦，上訴人遂轉身向被害人開槍等旨，二者就上訴人受傷之部位及經過雖稍有不一，略有微疵，然就上訴人於被害人為反擊行為前，即已先將手槍上膛，並於被害人之反擊行為結束後，上訴人始轉身對之開槍，上訴人不符正當防衛之要件之基本事實之陳述，始終一致。原判決因認第一審判決之認事用法，核無不合云云，雖未說明第一審認定之事實，稍有不一，而畧嫌疏失，惟與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定意旨，尚難執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。（二）所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。上訴人於第一審法院審理時
已自白其有未經許可，持有扣案之槍、彈罪，並曾押持蔣介原上車，妨害蔣介原之行動自由部分之犯行（見第一審卷㈠第一四０頁），且原審審理時經提示共同正犯吳泰誼及被害人蔣介原之筆錄，並告以要旨後，上訴人均表示沒有意見，且表示並無證據請求調查（見原審卷第一五三、一五四、一六二頁），原審因認無再為無益調查之必要，依其所採取之證據，說明應為不利上訴人認定之理由，並無礙上訴人防禦權之行使，且與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，且就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十二 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十九 日 Ｅ