最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六四三三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
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上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣
高等法院台南分院中華民國九十七年八月十四日第二審更審判決
（九十七年度重上更㈡字第一七四號，起訴案號：台灣台南地方
法院檢察署九十一年度偵字第二三七六、五九七四號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○因嗜賭而積欠大筆賭債，復因其之前有走私槍械前科，深知如自他國走私槍械來台販賣可獲取暴利以清償賭債，加以債主逼債甚急，遂思自菲律賓走私槍械進口販賣圖利，又自朋友處輾轉得知許育嘉（原審另案審理中）在菲律賓之朋友有獲得槍枝之管道，遂與張桂杰（業經第一審法院判決無罪確定）共同基於意圖販賣而購入槍枝、子彈及私運槍枝、子彈進口之犯意聯絡，先由甲○○於民國九十年五月間，約許育嘉至台南縣仁德鄉甲○○所經營之「江山樓」地下酒家，告知許育嘉其因積欠賭債，欲自菲律賓走私槍械來台販賣圖利以清償賭債，並要求許育嘉幫忙與菲律賓方面之賣主接洽聯絡，許育嘉因曾涉及槍械案件入獄，且尚在假釋期間，故予拒絕。惟甲○○已籌妥購槍資金並聯絡槍枝之買主，遂於數日後，約許育嘉見面，再次要求許育嘉幫忙。許育嘉正躊躇不決，經監控此案之警調人員告以利害關係後，同意配合專案小組偵辦此案，遂向甲○○表示同意為其聯絡菲律賓方面之槍枝賣主。九十一年（起訴書載為九十年）春節前夕，甲○○因受賭債債主及國內槍枝買主催迫，遂再要求許育嘉為其設法赴菲律賓聯絡購槍事宜。適被告乙○○自許育嘉處得知此訊息後，即基於與甲○○共同販賣槍、彈及將之私運進口之犯意聯絡，表示願意陪同許育嘉前往菲律賓為甲○○購槍，許育嘉遂攜帶甲○○所交付欲訂購槍械之定金新台幣（下同）六十萬元，夥同乙○○於九十一年一月二十九日前往菲律賓，接洽透過大陸友人安排之菲律賓方面之槍械賣主綽號「敏仔」者，經許育嘉傳達甲○○欲購買槍械之意思及其欲購買之款式、數量後，「敏仔」遂依甲○○之意思開始蒐購槍枝，先後蒐購各類槍、彈詳如原判決附表所示，並於九十一年二月中旬蒐購完成。「敏仔」旋於其設妥地下通匯管道後，要求許育嘉通知甲○○將購槍餘款透過該管道匯予「敏仔」，甲○○遂於取
得張桂杰同意後，先後於九十一年一月三十一日及二月一日，以張桂杰之名義，經由華南銀行仁德分行、安泰銀行台南分行，各匯款二十五萬元至「敏仔」事先指定，由台北「金豐銀樓」以鄭輝南名義在彰化銀行大安分行設立之帳戶，再由不知情之該銀樓將上述匯款轉匯至設於菲律賓之「金豐銀樓」供「敏仔」提領。惟因甲○○所匯購槍餘款不足以支付購買上述槍枝及安排走私管道之費用，「敏仔」即透過許育嘉與甲○○討價還價後，雙方同意於槍枝私運返台，僅交付甲○○一支Ｍ十六步槍、五支手槍及六百發子彈，其餘槍枝及子彈則由「敏仔」扣留以抵充安排走私管道及運輸之費用，並由「敏仔」另透過管道賣予台灣之買主。雙方談妥費用及槍枝之分配後，「敏仔」即先派遣綽號「黑仔」（經查為王添源）者返台接應，其後並運用其事先安排好之管道將該批槍械運輸回台。台灣方面則由「黑仔」與乙○○取得聯絡，交代其租用汽車作為運輸槍械之用，並允諾事成後給予三十萬元之酬勞，乙○○於同年二月二十六日租用一部車號ZE－七三四五號之白色廂型車，並於翌日交予「黑仔」使用，再由「黑仔」聯絡許育嘉帶同乙○○於同日下午五時許，前往高雄市○○路大樂大賣場，由已在該處等候之「黑仔」交代如何處理該批槍械後，「黑仔」先行離去，許育嘉則依「黑仔」指示通知甲○○前來點收其所購買之六把槍械，甲○○接獲通知遂偕同張桂杰駕車前往，於同日下午六時許，抵達上述大賣場，並由乙○○帶領甲○○進入裝載槍械之前述廂型車點交槍、彈時，為檢察官指揮警調人員，前往攔檢而當場查獲各該槍、彈。因認被告甲○○、乙○○（下稱被告等二人）均係涉犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可販賣及運輸步槍、手槍暨第十二條第一項未經許可販賣及運輸子彈罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告等二人犯罪，因而撤銷第一審關於被告等二人部分之科刑判決，改判諭知其二人均無罪。固非無見。
惟按：（一）具有偵查、調查權限之公務員，假藉職務上之權力、機會或方法，實行犯罪行為，該犯罪行為與執行公權力行為尚屬有別，如其係故意犯刑法瀆職罪章以外之罪者，並應依刑法第一百三十四條前段規定，加重其刑。經查前台灣屏東地方法院檢察署檢察官廖椿堅、前法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）調查員趙培良雖係分別具有偵查、調查權限之公務員，然其二人業因本件運輸前揭槍、彈案件涉嫌犯罪，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第一六三００號提起公訴，台灣高雄地方法院以九十四年度矚重訴字第一號判處罪刑，上訴後，台灣高等法院高雄分院以九十六年度矚上訴字第一號撤銷，改判其二人以共同未經許可，運輸衝鋒槍罪刑等情，有前揭九
十四年度矚重訴字第一號卷宗影本等相關資料在卷可稽。如廖椿堅、趙培良犯上開之罪無訛，則其二人前開犯罪行為，是否屬執行公權力之行為？即非全無研求之餘地。原判決逕以「本案係由檢察官廖椿堅、調查員趙培良夥同許育嘉、趙崇傑及王添源等共同犯罪，由公權力擔當走私再將走私之罪責，強諸於被告甲○○之身上，則被告甲○○該當何罪名，並非本於被告甲○○自身之行為，而係繫於公權力之手上，此顯有悖於罪責原則。」為由（見原判決第二五頁第三至八行），遽為甲○○有利之認定，尚嫌速斷。（二）審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。經查：⑴原判決係以許育嘉於警詢時陳稱：於九十年三、四月間，趙培良打電話給伊，向伊說你剛被關回來，看有沒有什麼案子可以配合，如有破案，伊就可以領破案獎金，並以秘密證人身分保護，免除刑事責任，且可以找一個檢察官出來，伊告以找到對象再跟你配合，之後伊就向甲○○表示要做一件走私槍械，問甲○○是否要出資，期間趙培良均與伊保持聯絡，並問伊是否有案子了，伊告以目前正在找甲○○要從菲律賓走私槍械的案子來配合，因甲○○資金有問題，趙培良說沒關係，伊來製作秘密證人筆錄，再看事情進展如何等詞，認許育嘉、趙崇傑及趙培良（下稱許育嘉等人）計畫陷害並購買槍、彈在先，甲○○起意購買槍、彈在後（見原判決第一三頁第八至一九行、第二六頁第一二行）。然查許育嘉於九十年五月十六日即赴高雄縣調查站，以「天祥」之化名檢舉，指稱：甲○○「走私槍、毒」等語（檢舉筆錄影本附於偵字第二三七六號卷第一五九至一六一頁）。其檢舉時，如甲○○尚未決定購買槍枝，則許育嘉等人何能確定甲○○必定同意及其購槍資金確屬無虞？原審就此部分疑竇未加釐清，逕為前揭有利於甲○○之論斷，自難認為適法。⑵甲○○如純係向許育嘉購買槍、彈之人，其何須將款項匯往菲律賓，其與許育嘉自菲律賓走私槍、彈進口一事，是否無犯意之聯絡？乙○○坦承去菲律賓係要走私物品，而事成可得三十萬元高額報酬，能否謂其原無犯罪之意思，究竟實情如何，攸關被告等二人是否成立犯罪，自有究明之必要，本院前次發回意旨業已指明（見九十七年度台上字第一八五七號刑事判決第四、五頁）。原判決僅以：「經查被告甲○○購買上開『五小一大』（指五支短槍、一支長槍）槍械之動機，係因許育嘉、趙崇傑及調查員趙培良前共謀詐領檢舉獎金，故先於九十年五月間……檢舉……，嗣後並在許育嘉等人之設計下遭到逮捕，二人乃屬典型之犯意誘發型之『陷害教唆』，自難認其自始即有共同犯罪之意思。」（見原判決第二五、二六頁，理由四之
㈥）。惟甲○○對於為何匯款至菲律賓一節，並無合理之解釋，原審就此未為必要之調查，逕認甲○○係於許育嘉等人私運槍、彈回台後，始起意向其等買槍，惟甲○○如純屬購買槍枝，則一手交錢一手交貨，是否較符事理？何以須先行匯款至菲律賓？甲○○是否有共同私運槍、彈進口之犯意聯絡？又乙○○貪圖三十萬元之酬勞，事前與許育嘉同至菲律賓，事後交槍予甲○○，均參與犯罪過程之實行，能否謂其原無共同犯罪之意思？均非無疑，俱尚待究明。乃原審仍未予詳細勾稽並釐清真相，僅以其二人係受「陷害教唆」為由，遽為被告等二人均無罪之諭知，其調查職責未盡及判決理由欠備之違法情形，依然存在，而無可維持。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十一 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十六 日 Ａ