最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六四三０號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○（原名許哲偽）
戊○○
己○○
庚○○
辛○○
壬○○
癸○○
子○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十五年二月二十二日第二審判決（九十四年度上訴字第一
九二０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字
第二四七四七號，九十三年度偵字第六二０號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決維持第一審論上訴人甲○○、乙○○、丙○○、壬○○、丁○○（原名許哲偽）、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○（下稱上訴人等十一人）以共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪，甲○○處有期徒刑壹年陸月；乙○○、丙○○各處有期徒刑壹年肆月；壬○○累犯，處有期徒刑壹年叁月；丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、癸○○、子○○各處有期徒刑壹年貳月；並均為相關從刑宣告之判決。駁回檢察官及上訴人等十一人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項雖有明文。然依司法院釋字第五八二號解釋理由闡釋：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等意旨，刑事被告詰問證人之權利，係憲法保障之基本
訴訟權，不容任意剝奪。雖檢察官於偵查中訊問證人，不生應行詰問程序之問題，但此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述雖例外地得為證據，然因未經被告詰問，仍應認屬於未經合法調查之證據，此項詰問權之欠缺，應於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。原判決引用證人即被害人陳致仁、林士洪、陳憲昌（下稱陳致仁等三人）於檢察官偵訊時之證述，資以證明上訴人等十一人犯罪證據之一（見原判決第一０頁）。然查本件於第一審及原審審理期間，均未使陳致仁等三人以證人身分具結陳述，並接受上訴人等十一人之詰問，經甲○○委由其原審辯護人具狀聲請詰問陳致仁等三人（見原審卷第一一九至一二三頁）；而其餘上訴人在原審亦均未表示捨棄詰問該三名證人。乃原審於審判期日僅以提示陳致仁等三人之偵訊筆錄並告以要旨代之，而未予上訴人等十一人詰問之機會，難認已為合法之調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決如除去前開未經合法調查之陳致仁等三人偵訊筆錄之證據，上訴人等十一人是否有原判決附表二編號五、九、十所載詐欺陳致仁等三人之犯行，依卷內其他證據資料尚難憑以認定，而仍欠明瞭。則原判決以：「本案事證既已臻明確，被告甲○○聲請傳訊張銘河、陳建文、楊肅楷以外之其他被害人，核無必要，自應駁回其聲請。」為由，駁回甲○○所為傳訊陳致仁等三人部分之聲請，併難認為適法。（二）審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。又未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項亦有明定；且同法第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」此為事實審法院於審判期日所應踐行之證據調查方法及程序，如未確實依照前述法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂其判決於上開證據法則並無違背。原判決援引證人崔增祿（原判決第一０頁第二一行誤載為崔曾祿）於檢察官偵訊時之證言，資為證明上訴人等十一人犯罪證據之一（見原判決第一０頁）。然依原審九十五年二月八日之審判筆錄所載，並未就該項證據踐行前揭調查程序，有該次審判筆錄在卷可稽。原判決逕採上開未經合法調查之證據，資為判斷上訴人等十一人犯罪之依據，難謂符合前揭證據法則。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決附表二編號十關於陳憲昌遭詐騙金額欄部分，仍援第一審判決附表記載「……台灣大哥大信費用」等情，文字似有遺漏，且該部分詐欺金額未臻明白。案經發回，宜併注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十一 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 林 錦 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十六 日 V