臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上訴字第一九六七號
上 訴 人
即 被 告 溫泉銘 男 二
右上訴人因竊盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院九十一年度易字第二○七號中華民國
九十一年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字第
四六一八號、九十年度偵字第五二二九號、九十年度偵字第五三五三號），及移送併
案審理（九十年度偵字第四四二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於溫泉銘部分撤銷。
溫泉銘連續意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、溫泉銘基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國（下同）九十年八月二十 一日下午二時五十分左右，駕駛其胞兄溫泉源所有車牌號碼ＬＴ─一七三六號自 用小客車，途經苗栗縣竹南鎮○○里○○路七二九之一號「德安汽車修理廠」斜 對面路邊，見該廠負責人甲○○所有車牌號碼ＢＱ─○五四六號自用小客車未上 鎖，且前面兩車窗只關一半，機不可失，即下車走至甲○○所有自用小客車旁， 探頭幾近半個身軀進入車內，竊取甲○○所有置放在遮陽板上之行車執照一張、 高速公路回數票六張得手，適為該修車廠之會計蔡素玲所撞見，蔡素玲隨即上前 從駕駛座旁之車窗，探頭進入車內，質問溫泉銘為何要偷行照，溫泉銘見事跡敗 露，隨即將得手之贓物全部丟在乘客座椅上，蔡素玲馬上撿起，並回頭喊叫修車 廠其他員工過來，溫泉銘心虛即駕駛上開自用小客車，往附近之台糖產業道路方 向逃逸。嗣蔡素玲記下溫泉銘所駕駛自用小客車之車號，並向苗栗縣警察局竹南 分局大同派出所報案，警方提供溫泉銘之口卡片，經蔡素玲指認後，隨後通知溫 泉銘到派出所說明，溫泉銘乃於九十年八月二十九日凌晨一時許，親自前往該派 出所製作筆錄，並經蔡素玲當面指認無誤。
二、嗣溫泉銘又承接上開同一竊盜之概括犯意，夥同王志銓二人（業經臺灣苗栗地方 法院判決確定）基於竊盜之共同犯意聯絡，於九十年八月二十一日晚上十一時許 ，至苗栗縣頭份鎮○○路全虹通訊行旁之路邊小吃攤購買宵夜之際，趁林𩏲不注 意之際，由王志銓就近徒手竊取林所有置放桌上之鑰匙一串、皮包一個（內有 遠傳電信公司行動電話之晶片ＳＩＭ卡一張，林之國民身分證、健保卡、台灣 中小企業銀行提款卡、郵局提款卡各一張，及林之夫溫正昌、林之母顏春梅 、林之子溫浩廷、林之女溫翊廷等人之健保卡各一張），得手後二人迅速駕 車離開現場，並由溫泉銘先將該晶片ＳＩＭ卡取出放在身上，而分得該晶片，其 後溫泉銘及王志銓二人復依林身分證上之地址，於同日晚上十一時三十分許， 至苗栗縣頭份鎮○○里○○鄰○○路二一四之一號林住處前，由溫泉銘站在旁 邊把風，由王志銓則持鑰匙試開林住處大門之門鎖，預備繼續竊取林家中財 物，然尚未著手之際，適為趕回家中之林所撞見，林質問溫泉銘做什麼，溫 泉銘故作鎮靜答稱在小便，林鄰居喊有小偷，王志銓慌張之餘丟下鑰匙，拔腿
就跑，而將溫泉銘所駕駛之上開自用小客車遺留在騎樓下，苗栗縣警察局頭份分 局頭份派出所員警據報後，抵達現場發現該部自用小客車內有林失竊之國民身 分證、健保卡、台灣中小企業銀行提款卡、郵局提款卡各一張，及林之夫溫正 昌、林之母顏春梅、林之子溫浩廷、林之女溫翊廷等人之健保卡各一張（ 均已由林當場領回），警方根據車號通知車主溫泉源到派出所說明，溫泉源向 警方說明該部自用小客車，係其胞弟溫泉銘使用，因而發現上情。三、溫泉銘竊得林所有上開遠傳電信股份有限公司（以下簡稱遠傳電信公司）之行 動電話晶片ＳＩＭ卡（號碼0000000000號）後，即意圖為自己不法之 利益，並基於概括之犯意，自九十年八月二十二日起至同年十月三日止，以將該 晶片裝入其不知情女友所有行動電話之方式，在多處不詳地點，連續盜打該門號 ，以無線方式盜用林登錄於遠傳電信公司交換機資料庫之行動電話門號，共獲 得免付電話費計新臺幣（下同）二萬三千一百六十四元三角之財產上法利益，致 生損害於林、遠傳電信公司。嗣苗栗縣警察局刑警隊機動組員警，於九十年十 月三日下午二時三十分許，在苗栗縣竹南鎮○○路「運動家保齡球館」前，臨檢 溫泉銘所駕駛之上開車牌號碼ＬＴ─一七三六號自用小客車時，扣得林失竊之 上開行動電話晶片ＳＩＭ卡一張後，將溫泉銘帶回刑警隊偵訊，因而發現上情。四、案經苗栗縣警察局移送及由苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署 檢察官偵查起訴，及由苗栗縣警察局移送同署檢察官移送併案審理。 理 由
一、訊據上訴人即被告溫泉銘僅坦承有盜打行動電話之犯行，對其餘犯行則均否認之 ，並辯稱：伊沒有竊取甲○○所有行車執照及高速公路回數票，伊是在車子旁邊 撿到的，伊探頭只是看看車內是否凌亂；伊也沒有竊取林所有之皮包，王志銓 買到宵夜上車後，手持一個皮包說是撿到的，並依林身分證上地址，叫伊載他 過去林家，伊以為王志銓要還鑰匙及皮包云云。經查：（一）被告溫泉銘竊取被害人甲○○所有之行車執照、高速公路回數票得手之部分， 業據被害人甲○○於警訊時指訴綦詳（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵 字第五三五三號卷第十二頁反面、十三頁正面），復經目擊證人蔡素玲於警訊 時證述：「我於九十年八月二十一日下午十四時五十分，在苗栗縣竹南鎮○○ 路七二九之一號斜對面（公司對面）發現我老闆（甲○○）停在路旁的ＢＱ─
○五四六號自小客車內的行照乙枚及高速公路回數票六張（面額三十八元）被 一名男子所竊。」、「我當時正準備從公司騎機車去銀行，忽然發現乙名陌生 男子接近該ＢＱ─○五四六自小客車，經我注視大約二分鐘後，該名男子就頭 手伸進乘客座車內搜刮財物，後來我就馬上衝過去問說：『先生你為何要偷我 們的行照』，該男子就回話說：『沒有，哪有偷』，後來他就把行照及回數票 丟在乘客座椅子上，我就把東西拿起來，並回頭叫公司的師父趕快過來，看看 車內有無其他財物損失，約一分鐘後，該名男子就駕著一部ＬＴ─一七三六號 ，國瑞牌，深色自小客車，往台糖產業道路逃逸。」、「（問：今警方所調閱 之溫泉銘，˙˙，口卡片上的相片，是否為你所發現的該名男子？）確實為該 名男子沒錯。」、「（問：該ＢＱ─○五四六號自小客車，當時有無上鎖？有 無其他財物損失？）當時車子前面左、右車門均未上鎖，窗戶也未關，無其他
財物損失。」、「（問：該車行照及回數票目前在何處？）行照及回數票我已 拿回公司。」、「（問：你今二十九日在派出所看到的男子溫泉銘˙˙˙，是 否為你所指證之人？是否相識？有無結怨？）我確定是他，沒有錯，我不認識 他，沒有結怨。」等情（見同前偵卷第十四頁反面、第十五頁、第十六頁反面 ）；復於檢察官偵查中證述：「（問：如何發現被告行竊？）九十年八月二十 一日下午二點五十分左右，我正從公司門口出來，準備騎機車至銀行，發現被 告步行至對面老闆所停之車輛邊（車右側車窗未關），見被告探頭幾近半個身 入車內，搜取在遮陽板上之行照及回數票，我發現後，立即趕到車邊，從駕駛 座車窗探頭對被告說：『你要做什麼，為何偷東西』，他說沒有，馬上將行照 及回數票丟在車上，之後若無其事，待一、二分鐘後，駕駛深色之ＴＯＹＯＴ Ａ自小客車離開，我立即記下車號報警。」、「（問：當時所見之人，是否被 告？提示溫泉銘之身分證照片供指認）是他沒錯。」、「（問：以前認識被告 否？）沒有。」、「（問：現場有幾輛車停放？）有三、四台車。」等語明確 （見同前偵查卷第三十五頁反面、第三十六頁）。另證人蔡素玲當場記下被告 所駕駛車牌號碼ＬＴ─一七三六號自用小客車，係被告之胞兄溫泉源所有，有 車籍作業系統─查詢認可資料一紙在卷足參（見同前偵查卷第二十一頁），而 證人溫泉源於警訊時亦證述：「（問：ＬＴ─一七三六號車為何人所有？˙˙ ）為我本人所有。」、「（問：ＬＴ─一七三六號車平日均誰在使用？）從八 十九年一月開始至今九十年九月，均是我弟弟溫泉銘在使用。」、「（問：該 車於九十年八月二十一日下午十四時五十分，涉及一件竊盜案，在這個時段是 誰在使用？）是溫泉銘在使用。」等語屬實（見同前偵查卷第二十頁）。再者 ，證人蔡素玲係記下車牌號碼報警處理後，始由車籍資料循線查知該車均為被 告所使用，且曾與被告近距離對話，對於被告之容貌、體型應有一定之認識， 經警員及檢察官分別提示口卡片及身分證上之照片，證人蔡素玲均明白指認無 誤，再參以證人蔡素玲與被告素昧平生，並無任何仇隙，衡情應無挾怨故為誣 陷被告之可能，是證人蔡素琴上開證詞應堪信為真實。至被告於本院審理時一 再辯稱：行車執照、回數票確實係伊撿到的，伊探頭只是看看車內是否凌亂云 云，然被告既係在被害人車旁拾得行車執照、回數票，當無探頭幾近半個身軀 進入車內之理，且他人車內是否凌亂與被告何干？被告亦無關心之必要，是被 告前揭所辯，實悖於常情，顯不足採。
（二）次查就竊取被害人林 之部分：共犯王志銓於原審九十一年六月八日第一次訊 問時，對於原審法官訊以：有無於九十年八月二十一日晚上夥同溫泉銘在頭份 鎮○○路全虹通訊行旁攤販桌上，竊取林女所有鑰匙一串、皮包一個？即坦稱 ；「有」；復於本院九十一年十二月三日調查時再度供稱：「（九十年八月二 十一日當天晚上十一點左右，你們是否利用到苗栗縣頭份鎮○○路全虹通訊行 路邊小吃攤吃消夜時，趁機竊取林的鑰匙及皮包，而且是你與溫泉銘一起行 竊？）是。」、「（是何人提議？）是我先看到，我提議，他在門那裡等我們 買的東西。」、「（溫泉銘有無一起偷？是否知道你要行竊？）我們一起下去 ，他也知道我要去行竊．．．，我動手行竊，我上車後，我在看皮包裡有什麼 ，他看到那個晶片，他就說他要用，我就給他。」、「（後來為何又要林家
中行竊？）我們看到林身分證上的地址，我就跟溫泉銘說到林家裡看看有 沒有東西偷。」、「（當時何人開門？）是我開的，溫泉銘在旁邊的柱子把風 。我門還沒有開，那把鑰匙插在門孔裡轉動，屋主剛好回來，我看到有人來我 就跑。」、「（為何溫泉銘沒有跑？）我不知道，上次在原審法院時，他說在 那裡尿尿，其實他不是在那裡尿尿。」、「（當時是否你們二人講好要去林 家中行竊？）是。」、「（當時是否你們二人講好要去林家中行竊？）是。 」等情（見本院卷第三六至三八頁）；是共犯王志銓於本院既一再指明被告溫 泉銘當時亦有下車，伊事先亦有告知溫泉銘即將行竊，則苟被告溫泉銘無夥同 王志銓行竊之意，又何以未及時制止王志銓或轉身離去？再者，被告溫泉銘雖 又辯稱王志銓係在上車後，始告知其撿到一個皮包云云，然其此部分所辯倘屬 實情，則何以未見其與王志銓商量如何將皮包還給被害人，反而於王志銓打開 皮包檢視其內財物時，主動分贓並取得其中之ＳＩＭ卡供己使用？並進一步與 王志詮至被害人家中準備竊取財物？凡此與常情已有不合；被告溫泉銘固又辯 稱該ＳＩＭ卡係伊在其車內撿到云云，然為王志銓所否認，並稱伊於竊得財物 與溫泉銘上車後，在檢視皮包內財物時，溫泉銘即言明欲分得該ＳＩＭ卡，已 據王志銓供述明確（本院卷第三十七頁），被告溫泉銘空言係撿到云云，無非 避重就輕之詞，不足採信。又查被告溫泉銘於取得該晶片以後，自九十年八月 二十二日起至同年十月三日止，即密集使用該行動電話卡，對外通訊，其盜打 之電信費又高達二萬餘元，顯見被告溫泉銘確有藉此取得免付電話費之不法犯 意。從而，由共犯王志銓告以要行竊林女皮包等財物之際，被告溫泉銘不僅知 情，更同時在場，事後也參與分贓，其後其二人復因皮包內除證件外，並無其 他財物，故再循址前往被害人家中準備偷竊，其與王志銓二人間顯有共同行竊 林女皮包及鑰匙之犯意聯絡，否則一般拾得遺失物，理應將拾得之物送往警察 機關招領，何以未循此途，？被告溫泉銘如係陪同被告王志銓返還皮包及鑰匙 ，又何以任意持鑰匙試圖打開被害人家門？且被害人之皮包包括證件又未一併 帶下車準備歸還，仍留在被告溫泉銘車上？被告溫泉銘又稱當時伊在該處欲小 解云云，然觀諸被害人林住處照片三張（本院卷第二八頁），地處交岔路口 ，鄰近又均屬住家，被告溫泉銘欲小解不另尋隱密之處，實亦啟人疑竇，令人 費解。凡此各情顯悖於常情，被告溫泉銘前揭所辯，無非事後卸責之詞，不足 採信。
（三）被告溫泉銘利用被害人林失竊之行動電話晶片ＳＩＭ卡，盜打被害人林𩏲向 遠傳電信公司申請之行動電話門號，除據被告溫泉銘供認不諱外，並經被害人 林指訴綦詳，且被告溫泉銘所盜打之行動電話費達二萬三千一百六十四．三 元，亦有遠傳電信公司電信費帳單付款明細（見九十一年度偵字第四六一八號 卷第六十、六十二頁）在卷足資佐證，此外復有被害人林領回ＳＩＭ卡所出 具之贓物認領保管單乙紙為憑（見九十年度偵字第五二二九號偵查卷第五五頁 ）、被告溫泉銘此部分之自白，堪予採信。至其盜打之金額，公訴人雖認係二 萬三千五百六十元，但稽之前開遠傳電信公司收費及付款明細表所載：被告溫 泉欽於九十年八月二十二日起至九月十六日止，（按依遠傳公司九十年九月電 信費帳單起迄日期係⒏⒘～⒐⒗，但告訴人林 一再供稱未曾使用該晶片
，被告係於⒏夜間始竊得該晶片，故係實際使用應自⒏起算）通訊１ ０９６６．６元＋９３元，共１１０５９．６元，扣除折扣及帳款調整２１６ ．９元，計１０８４２．７元；另九十年九月十七日起至九十年十月三日止（ 按遠傳公司九十年十月之電信費帳單截止日固為⒑⒗但被告於⒑⒊日即被 查獲而停止使用）通訊金額係１１９６１．４元＋５７７．１元，合計１２５ ３８．５元，扣除折扣及帳款調整２１６．９元，計１２３２１．６元，前後 合計為１０８４２．７＋１２３２１．６＝２３１６４．３元，公訴人核計之 二萬三千五百六十元，顯誤將每月之基本月租費１９８元亦已列入被告盜打之 電話費用之內，另被害人林女於本院固曾一度陳報其被盜打之金額為二萬三千 九百三十七元，然其除未將九十年八月～十月二個月之基本月租費各１９８元 予以扣除外，又誤將九十年十一月、十二月應繳之基本費１８８元亦已列計其 內（即１２５２０＋１１０１４１＋１８８＊２＝２３９３７元），自有未合 ，故以本院前開計算之費用為準。其次，依被害人林 於本院調查庭所供被告 等人當時尚在門口試開鑰匙而已，並未開始著手於財物之竊取，共犯王志銓亦 稱當時正準備試鑰匙而已，還未及入內行竊或亦未開始尋找財物即遭林女發現 （本院卷第三十九頁、四十頁），可見渠等此部分尚未及著手於竊盜行為之實 施，刑法又無處罰預備竊盜之規定，此部分應尚不成罪，均附此敘明。（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告溫泉銘前開犯行，均堪認定。二、按電信法第五十六條第一項係處罰詐得免繳電信通信費用不法利益之規定，乃刑 法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自毋庸再論以詐欺得利罪（ 最高法院八十八年度台上字第三九○一號判決參照）。核被告溫泉銘於事實欄一 所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪；被告溫泉銘、王志銓於事實 欄二所為，均係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪；被告溫泉銘於事實欄 三所為，係犯電信法第五十六條第一項以無線方式盜用他人電信設備通信罪，起 訴書雖就被告溫泉銘此部分之犯行，論以刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利 罪，然既經蒞庭檢察官當庭改論以電信法第五十六條第一項之罪，起訴法條毋庸 變更。被告溫泉銘及王志銓二人，就事實欄二所為之竊盜犯行，具有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。被告溫泉銘先後二次竊盜犯行，時間緊接，獨犯構 成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定 ，以一罪論，並加重其刑。另被告溫泉銘先後多次盜打行動電話之犯行，時間緊 接，所犯罪名之構成要件相同，亦係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定論 以一罪，並依法加重其刑。又被告溫泉銘所犯上開普通竊盜罪及以無線方式盜用 他人電信設備通信罪，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條後段之規定， 應從一重之以無線方式盜用他人電信設備通信罪處斷。次查被告溫泉銘於九十年 八月二十一日竊得行動電話晶片後，自翌日即九十年八月二十二日起～十月三日 之期間均有盜打該行動電話晶片，業據告訴人林 指訴歷歷，並有遠傳電信公司 通話明細附卷足參，公訴人就此部分固未起訴，但此部分與公訴人業經起訴之九 十年九月～十月（係指被告被查獲之十月三日為止）之部分，互有連續犯之裁判 上一罪關係，本院仍得一併加以審理。
三、原審對於被告溫泉銘為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：被告溫泉銘盜打行動
電話之時間係九十年八月二十二日至同年十月三日，原審誤為：九十年九月起至 十月二日止，就其盜打之行動電話費用認為二萬三千五百六十元，均有未合，另 被告溫泉銘於原審判決後，業已賠償被害人林 包括盜打之電信費及違約金合計 二萬七千零五十七元，有和解書一紙在卷可憑（本院卷第五七頁），原審就此亦 未及審酌，被告溫泉銘上訴仍執詞否認犯罪，固不可採，然原判決就溫泉銘部分 既有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告溫泉銘雖坦承有 盜打行動電話之犯行，且已賠償被害人之損失，然對其餘所犯之竊盜罪，一再飾 詞狡辯，毫無悔意並參酌共同被告王志銓量處之刑度（有期徒刑十月）等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準 ，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、二百九十九條第一項前段，電信法第五十六條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第五十五條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 日 隆
法 官 謝 說 容
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 金 珍 華
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日
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