最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六四二二號
上 訴 人 甲○○
4號（
選任辯護人 藍慶道律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十七年十月八日第二審更審判決（九十七年度
重上更㈢字第二六八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九
十四年度偵字第三二０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有煙毒、竊盜等前科，最近一次係因竊盜罪，經台灣雲林地方法院以九十二年度易字第六號判處有期徒刑八月確定，於民國九十三年一月二十六日執行完畢，猶不知警惕，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意：㈠自九十四年二月間起至九十四年五月二十日止，先後多次在雲林縣西螺鎮愛琴海汽車旅館旁、中山國小旁濟公廟、馬路邊，青葉便當旁等處，連續約二十七次販賣第一級毒品海洛因予莊宗泉，金額除一次為新台幣（下同）二千元、一次三千元、一次五千元外，其餘二十四次均為一千元，共計三萬四千元。㈡自九十四年三月三十日起至九十四年四月十八日止，先後多次在同前各址，連續約十二次販賣第一級毒品海洛因予林富加，金額除一次為二千元，其餘十一次均為一千元，共計一萬三千元。嗣於九十四年七月二十七日十六時五十五分許，為警持搜索票在雲林縣西螺鎮○○里○○路十巷四號上訴人住處查獲，並扣得海洛因六小包（淨重11.78公克，空包裝重2.25公克，純度36.06％，純質淨重4.25公克），及販賣第一級毒品海洛因所用工具小型電子磅秤一台、鏟子三支、黑色皮包一個，與上訴人所有預備供分裝毒品所用之分裝袋一百二十個等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍為論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）之判決，固非無見。
惟查：㈠、司法警察機關詢問犯罪嫌疑人時，其詢問筆錄內所載犯罪嫌疑人之陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄情形者外，不符之部分，不得作為證據，此觀之刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二規定即明。卷查本件施用第一級毒品犯罪嫌疑人莊宗泉於九十四年五月二十日警詢筆錄，關於涉及上訴人販賣毒品部分載為：「（問）：你所施用之毒品（海洛因）係於何時地向何人所取得、價格為何、數量為何？你如供出毒品來源，因而破獲者，依法可獲減刑。（答）：我於民國九十四年五月二十日十八時許在西螺鎮○○○路（愛琴海汽車旅
館）前、綽號培信之男子購買、年籍我不清楚、一小包壹仟元（海洛因）我今天購買一小包。（問）：你與販賣毒品予你之綽號培信認識多久？平日如何聯繫，有無仇隙？（答）：認識約三個月、打電話聯絡0000000000、無仇隙。」經原法院更二審九十七年三月二十六日行準備程序時，勘驗警詢錄音帶結果，認錄音內容與本件辯護人呈報之警詢錄音譯文相符，此有該勘驗筆錄可稽。次查本件辯護人所呈報之警詢錄音譯文，關於涉及上訴人販賣毒品部分係載為：「（問）：你使用的海洛因是向什麼人買的？什麼價格？你如供出毒品來源而破案，依法可以減刑喔。（答）：……我於民國九十四年（清喉嚨聲）……九十四年五月二十日那裡（咳嗽聲），晚上六點在西螺鎮○○○路愛琴海汽車旅館HOTEL 那裡向培信拿的。（問）：向培信拿的？那他的年籍你是否清楚？（答）：他差不多四十多歲人。（問）：你跟他買一包多少？海洛因一包買多少？（答）：一包一千。（問）：你跟他買，買幾包？（答）：跟他買一包。（問）：一包，……那再問你，警方提示甲○○四十三年十一月二十日生。身分證字號：Ｚ000000000，住在雲林縣西螺鎮○○里○○路十巷四號的相片，是不是就是你所指認賣毒品給你的培信？是嗎？（答）：是。（問）：你與甲○○，培信交易毒品海洛因，你是如何聯絡的？（答）：打電話。電話約定。（問）：電話約定怎樣？所在嗎？（答）：所在。（問）：再來呢？（答）：一手交錢，一手交東西啊。（問）：你拿現金，他拿海洛因給你，是不是這樣？（答）：是。」核錄音譯文之問答間，似顯示莊宗泉對於上訴人其人，並不熟識，須依賴員警出示上訴人相片及年籍資料，始能確定，是筆錄所記載：「（問）：你與販賣毒品予你之綽號培信認識多久？平日如何聯繫，有無仇隙……（答）：認識約三個月……。」即與錄音不符，則此不符部分，依首開法條規定，不得作為證據。從而，原判決理由所謂：「依莊宗泉警詢時所述，其與被告認識已有數月之久，並非僅有一面之緣，其於檢察官偵查中對檢察官所提示之被告照片僅屬『確認』之性質，並非『指認』。」（見原判決第四頁倒數第十六行至倒數第十四行）即與證據法則有違。且警詢錄音既以「……你如供出毒品來源而破案，依法可以減刑喔。」開啟問話，次又以出示上訴人相片及年籍資料方式，命莊宗泉指陳毒品來源，其詢問方式，是否會發生誤導指認上訴人販賣毒品之效果，原判決未併予審酌，遽採為不利於上訴人之證據，亦核與指認之證據法則有違。㈡、原判決關於辯護人所辯本件0000000000號行動電話係警方誤引其他案件之電話號碼，作為本案犯罪證據一節，原審雖以「電腦搜尋相關判決書」，但查「無搜尋到其他判決書有關行動電話0000000000號之記載」，資為駁斥辯護人關於電話號碼來源之辯解不可採之依據（見原判決第
十四頁第五行至倒數第十一行）。然遍查原審九十七年九月三日及十月一日審判期日筆錄，並無踐行此項「電腦搜尋及其結果」之調查證據程序，筆錄亦無提示此項「電腦搜尋及其結果」之記載，則縱有此證據，其未經合法調查，率爾作為駁斥辯護人辯解之依據，自有違誤。㈢、綜上，上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，仍應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於販賣第一級毒品海洛因之犯罪，法定刑僅死刑、無期徒刑兩種與社會永遠隔絕之主刑而已，而個案犯罪情節，輕重懸殊，其類型至少有大盤、中盤與零售之差異，即使零售，亦有廣大開門市與僅微量售予有限熟人之別，其間之惡性及危害社會程度，差別鉅大，如其情節顯屬情輕法重，認科以最低度刑仍嫌過重，客觀上亦足以引起一般同情者，允宜斟酌有無刑法第五十九條裁判減輕其刑規定之適用，以符刑罰相當原則，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十一 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十六 日 K