最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六三九六號
上 訴 人 甲○○
（
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十七年十月二十二日第二審更審判決（九
十七年度上重更㈡字第三九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢
察署九十三年度偵字第三八○六號，九十四年度偵字第一三○○
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之連續販賣第一級毒品海洛因，及販賣第二級毒品安非他命犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以連續販賣第一級毒品罪（累犯），量處有期徒刑九年；又販賣第二級毒品罪（累犯），量處有期徒刑六年，並依法定其應執行之刑為有期徒刑十三年十月，及諭知相關之從刑。已詳敘所憑證據及認定之理由。對於上訴人之辯解如何不足以採信，亦已詳予指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略以：原判決依據秘密證人Ａ２、Ａ４（真實姓名、年籍均詳卷）之證詞，認定伊有販賣第一、二級毒品犯行。但上述證人若係販毒或吸毒者，則其供出毒品來源可獲得減刑之機會，不能排除其有虛偽陳述之危險，若無其他補強證據，自不得逕予採信。原審未調查其他補強證據，遽採上述證人之證詞作為其犯罪之唯一證據，自有不當。又行政院海岸巡防署中部地區巡防局苗栗機動查緝隊（下稱海巡署苗栗機動查緝隊）所製作電話通訊監察紀錄譯文內容，與伊有無本件販賣毒品之事實無關，原判決採為犯罪之佐證，亦有未合。再Ａ２、Ａ４雖於偵審中證稱伊有販賣毒品予石東峰、黃世禎之事實，但其等所述關於伊住處地址、有無到過伊住處、係親見伊販賣毒品抑聽聞他人所云暨伊販賣毒品之時間等項，所述前後不一，且與石東峰所證不認識伊等情不符，原審未予釐清說明，遽予採信，顯有未洽。此外，原判決既謂Ａ４於民國九十四年三月十四日偵查中之陳述未經具結而無證據能力，卻又
採為論罪之依據，亦有違誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。原判決除採用證人Ａ２、Ａ４（按上開證人已於原法院前審及原審到庭具結作證，並實施交互詰問程序，對上訴人而言已不具秘密之性質）於偵審中之證述外，並參酌海巡署苗栗機動查緝隊依檢察官核發通訊監察書監聽上訴人以其行動電話（0000000000號）於九十二年十一月十九日至同年月二十一日，與其女友綽號「小英」者之行動電話（0000000000號）通話所製作之通訊監察紀錄譯文，作為佐證。復說明依該通訊監察紀錄譯文內容，綽號「小英」者告知上訴人要帶「粗的」（指安非他命）、「細的」（指海洛因）回至住處，及「他要二張」（指有人要買價格新台幣二千元之毒品）等語。而上訴人亦曾對綽號「小英」者稱要「帶二個人過去」、「成了有五千元可賺」等語，因認上訴人確有販賣第一、二級毒品之事實（見原判決第十二頁最末一行至第十三頁第五行）。上述通訊監察紀錄譯文雖不能直接證明上訴人有販賣毒品予石東峰及黃世禎之事實，但其內容與上訴人販賣毒品之事實具有相當關聯性，堪以印證Ａ２、Ａ４所為不利於上訴人之指證非虛，原判決採為本件犯罪之佐證，自難指為違法。上訴意旨謂原判決未調查其他補強證據，僅憑Ａ２、Ａ４之證詞作為論罪之唯一依據，暨謂上述通訊監察紀錄譯文與本案無關，不得採為佐證云云，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪過程及細節方面，證人之證言，難免有渲染或因記憶模糊而有出入之情形；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人Ａ２、Ａ４於偵查中及原法院前審對於上訴人住處地址、有無到過上訴人住處暨上訴人販賣毒品之時間等細節，所述雖略有出入，但原判決對此已詳加剖析並說明其取捨之理由，復說明：證人Ａ４證述上訴人販賣海洛因予黃世禎之次數甚多，地點亦不止一處，雖有記憶錯置之情形，然渠等就石東峰、黃世禎確有向上訴人購買毒品之事實先後證述一致，尚難以證人Ａ２、Ａ４之證述先後略有差異，遽認渠等所述不實等情綦詳（見原判決第十三頁倒數第十行至第十四頁第二十行），核與證據法則無違。上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，漫指原判決違法，亦非合法之上訴理由。此外，原判決並未採用Ａ４於九十四年三月十四日偵查中之陳述，作為上訴人犯罪之證據，上訴意旨謂原判決採用Ａ４上開偵查中之陳述作為證據，亦與卷內資料內容不符，核非適法之上訴理由。綜上，本件上訴意
旨無非對於原審採證認事職權之適法行使暨原判決已明確論斷詳細說明之事項，漫為指摘，並仍就其有無販賣毒品犯行，為單純事實之爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十五 日 Ｒ