最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六三０三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭國益律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
九十七年九月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第二四九
一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第四
七二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依牽連犯，從一重分別論處上訴人甲○○、乙○○連續犯結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入有人居住之建築物強盜罪罪刑（各處有期徒刑十年）之判決，分別駁回甲○○、乙○○在第二審之上訴。另撤銷第一審就上訴人丙○○部分所為之科刑判決，改判依牽連犯，從一重論處丙○○連續犯結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜罪（累犯）罪刑（處有期徒刑十五年）。甲○○之上訴意旨略稱：（一）原判決附表一編號９所示之被害人林耀都（即陳國璋）、林文進、柯明遠及該附表一編號２０所示之被害人林炳文、陳金琪、陳文澤等人，均不過指述甲○○身材特殊，由頭套中露出眼鏡，眼鏡、眼神、聲音、體型很像強盜伊財物之人等語，惟強盜上開被害人財物者，甫闖入室內，即壓制在場之被害人，渠等於驚恐畏怖之瞬間，豈能於夜間光線不如白晝之情況下，詳細注意盜匪之眼鏡、眼神、聲音及體型﹖況且上開被害人等復均供稱：「很像」云云，原判決遽採納前揭被害人之指證，作為認定甲○○犯強盜罪之依據，顯屬違背經驗法則。（二）甲○○經警逮捕後，即因與共同被告丙○○、乙○○均遭收押禁見，致無法聯繫，絕無串供之可能，而丙○○於警詢迄偵審中，從未供述甲○○曾參與原判決附表一編號９、２０所示之強盜犯行，甚至供稱：係與「阿勇」共犯上開強盜犯行，「勇仔」大約一百八十公分，戴一支眼鏡，跟甲○○差不多，林炳文認錯了等語；乙○○亦供稱：原判決附表一編號２０之強盜行為，係伊與「坤石仔」、「勇仔」三人所犯
；原判決未說明丙○○、乙○○前開有利於甲○○供述不足採信之理由，自屬理由不備。（三）甲○○既未參與原判決附表一編號９及２０所示之強盜犯行，豈能獲悉「阿勇」究係何人，原審未質問丙○○「阿勇」之身分，反以甲○○何以不供出「阿勇」之真實姓名、住居所，以供查證云云，為不利於甲○○之認定，顯屬違背論理法則。況且原判決既懷疑「阿勇」係甲○○所虛構，並認丙○○、乙○○所稱與甲○○共犯部分，實係「阿勇」參與犯罪等語，不可採信，却又認原判決附表一編號２、３、４、５、６、７、１０、１１、１２、１３、１４、１５、１６、１７、１８、１９所示之強盜犯行，係該綽號「阿勇」之人所參與，顯屬矛盾。（四）證人劉國華、趙進富於原審已分別證稱：「民國九十四年八月三十一日夜晚十時至九月一日凌晨二時許，確與楊林及甲○○在屏東市快樂城卡拉ＯＫ為楊林慶生」、「九十四年九月二十七日凌晨十二時三十分，至凌晨一時三十分，確與甲○○在屏東市財神小吃部喝酒聊天」，而楊林走路有一點跛乙節，又經甲○○於原審供明在卷，此與原審經查證結果，該楊林本名賴淑卿，有肢障之情形，完全相符，足認甲○○不可能參與原判決附表一編號９及２０所示之強盜犯行。（五）警員蔡三貴、吳政泰於第一審均證稱：「甲○○只穿內褲」，若甲○○確曾與郭、顏二人共犯原判決附表一編號２０所示之強盜犯行，於警方查獲時，根本不可能有時間脫去上衣及長褲。（六）甲○○右手傷殘是否具持刀犯系爭強盜罪之能力﹖甲○○於原審即聲請鑑定並傳喚各該被害人到庭詰問，原判決就該等證據俱未調查，即以：「甲○○左手仍完整無缺，顯然無礙於其持刀或持槍犯案」等語，認不能執甲○○右手傷殘為有利於其之認定，自屬違背法令。乙○○之上訴意旨略稱：（一）乙○○於警詢時適逢毒癮發作，導致精神恍惚，自不能以當時製作之警詢筆錄，作為不利於乙○○認定之依據。況且原判決附表一編號１６、１８、２０所示之被害人等，均不能指認乙○○是否即係強盜渠等財物之人，丙○○復供稱：乙○○係林佑俊死後才加入的等語，而林佑俊係九十四年九月九日死亡，乙○○顯不可能與丙○○於九十四年九月八日共犯原判決附表一編號１６所示之強盜犯行，原判決未說明不採納丙○○前揭有利於乙○○供述之理由，有理由不備及採證違背證據法則之違法。（二）原判決認定乙○○連續強盜財物部分，均無明確具體之證據足以證明，原判決仍認定乙○○係該部分強盜犯行之共同正犯，自屬違背證據法則。（三）乙○○於警局之自白，係出自警方之刑求取供，非出於自由意志，原審未調查是否有其他積極證據足以證明乙○○犯罪，即遽為乙○○共犯上開強盜犯行之認定，自屬違法。（四）乙○○之強盜行為，尚能區分，何能以行為時刑法第五十六條規定論以一罪。丙○○
之上訴意旨略稱：（一）丙○○於原審曾具狀聲請傳喚證人及被害人到庭調查丙○○是否涉及本件連續加重強盜犯行，詎原審未傳喚該等證人及被害人到庭，查明事實真相，顯屬違法。（二）丙○○之警詢自白，非出於任意性，丙○○於原審曾聲請勘驗警詢錄影帶，詎屏東縣警察局竟回覆稱：當天剛好沒有錄影帶等語，實啟人疑竇。（三）丙○○經諭命收押時，經台灣屏東看守所進行身體檢查，既發現其頭、腳部均有傷，且腿部瘀青，原審就此未予詳查，僅以丙○○同牢房室友吳文風、蔡孟潭、黃水龍之證述均屬傳聞，即不採納渠等有利於丙○○之證述，顯屬違法。（四）丙○○於檢察官九十四年十月二十四日偵訊時係供稱：「（問：本次借提期間警察有無對你刑求或脅迫、利誘？）這一次沒有，但上一次借提時有搥打我的背部，警察當時說我沒有老實講，他說我承認一條也是罪，承認二條也是罪，要我全部承認，我差不多只有做一半而已，我沒有全部做」，原判決就此疑點未予詳查，自屬違法。（五）原判決祇以丙○○非出於任意性之自白，作為判決之基礎，並未調查是否有其他積極證據足以證明郭某前述自白確與事實相符。顯屬違法各等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料並依憑調查證據之結果，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人等於原審否認犯罪之辯解，認均非可採，一一予以指駁。再依憑調查證據之結果，說明丙○○、乙○○之警詢供述，均係出於自由意志所憑之證據及其理由。復說明援引作為判決基礎之被害人薛文祥、徐進雄、蔡平和、陳桂貞、鄭啟成、黃麗珍、王文田、陳志緯、簡百益、陳美瑛、洪正雄、王登加、郭有和、陳美慧、李黃謹、簡輝煌、韓薪倉、楊美秀、鍾穎豐、黃進清、洪明得、陳淑鳳、蔡玉崑、劉榮鎮、林武山、張順安、吳清雲、張惠隆、林義田、謝吉男、宋明吉、陳崑道、林永富、劉玉賢、楊文豪、邱展昌、張漢周、曾顯榮、王亭月、陳明華、潘玉鳳、陳曉苓、王清山、林科汝及上訴人等之警詢陳述與被害人林耀都、林文進、柯明遠之偵查中供述，均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第三頁第十八行至第五頁第三行）。另又綜合卷內證據資料，分別說明證人吳文風、黃水龍、蔡孟潭、劉國華、許佳勤、趙進富、王水慶等人之證述，以及甲○○主張其為警查獲時僅身著內褲與其右手傷殘等事實，俱非可分別執作有利於上訴人等認定之理由（見原判決正本第十二頁第二六行至第十三頁第二行、第十頁第十一行至第十五行）。從形式上觀察，原判決並無不適用法則、適用法則不當、理由不備、理由矛盾、採證違背經驗法則、論理法則、應於審判期日調查之證據未予調查、認定事實不憑證據等違背法令之情形。甲○○上訴意旨（一）、（四）、（五）；乙○○上訴意旨
（一）、（二）、（三）；丙○○上訴意旨（三）、（四）、（五）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，或猶執原判決已詳予指駁之渠等於原審否認犯罪的辯解；或以原判決已說明尚非可執為有利於上訴人認定之證人吳文風、黃水龍、蔡孟潭證言；或執原判決已依憑調查證據之結果，敘明均係出於自由意志之上訴人等分別於警詢之陳述；或以原判決已說明確與事實相符之被害人林耀都（即陳國璋）、林文進、柯明遠、林炳文、陳金琪、陳文澤之指述；任指原判決採證違背證據法則、適用法則不當，而就事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。再依原判決理由說明，係以其附表一編號９所示被害人林耀都、林文進、柯明遠分別於警詢、偵查、第一審及原審；編號２０所示被害人林炳文、陳金琪、陳文澤分別在警詢及第一審之指證、甲○○於警詢供稱：「（問：你於九月二十六日二十三時三十六分許是否以0000000000號行動電話撥打給0000000000號與許佳勤通話？通話內容是否提及乙○○當時在你住處？你當時在何處撥打電話？）有。該通電話我有告訴許佳勤乙○○在我家裡。我是在高雄縣大寮鄉（路名我不清楚）撥打的。……我於九月二十七日約零時三十分許駕駛QP－9227號自小客車載丙○○回到屏東市安鎮里林內巷五九號住處」，與林耀都被強盜取走之「板型佛珠手鍊」係在屏東縣屏東市林內巷五九號甲○○住處搜出等證據資料，相互印證，認定甲○○有其事實欄所載之二次加重強盜犯行，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。至於丙○○、乙○○於警詢迄偵審中，雖均未供述甲○○曾參與原判決附表一編號９、２０所示之強盜犯行，丙○○、乙○○且分別供稱：係與「阿勇」共犯編號９及２０所示之強盜犯行，「勇仔」大約一百八十公分，戴一支眼鏡，跟甲○○差不多，林炳文認錯了等語（丙○○部分）、原判決附表一編號２０之強盜行為，係伊與「坤石仔」、「勇仔」三人所犯等語（乙○○部分）；又「阿勇」參與上開強盜犯罪，既非甲○○供出，原判決却執甲○○不供出「阿勇」之真實姓名、住居所，以供查證等語，為不利於甲○○認定之理由，又未說明丙○○、乙○○前開有利於甲○○供述不足採信之理由，雖均有微疵，惟此理由記載之疏漏，尚無法推翻原判決所確認之甲○○犯罪事實，此既於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，均難執為提起第三審上訴之適法理由。甲○○上訴意旨（二）、（三）以此指摘原判決理由不備、理由矛盾，均不足辨識原判決關於甲○○部分已具備違背法令之形式要件。至於判斷行為人是否具備實行犯罪之體能，原非以囑託鑑定為絕對必要之方法。原審依據前述證據資料，已足以證明甲○○前開強盜犯行，因而未就其
右手傷殘狀況囑託鑑定，與證據法則並無違背，自不能指為違法。甲○○上訴意旨（六）執此指摘原判決證據調查未盡，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。次查原判決係以乙○○於警詢供認犯罪之供述，與丙○○在警詢之自白、警員蔡三貴、黃光輝、吳政泰、李致易分別於第一審之證述，以及被害人林義田、王亭月、陳金琪等人指述之被害經過，相互印證，認定乙○○有其事實欄所載之三次加重強盜犯行，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。況且原判決既敘明採納丙○○於警詢供稱：「（問：你與何人共同犯下該起強盜案【指如附表一編號２０所示之強盜案】？）我與乙○○及……」、「（問：你帶警方至一、屏東市○○路○段涵洞上貨櫃屋……是否為你曾犯下強盜案件處所？）是的」、「（問：屏東縣鹽埔鄉○○村○○路七六號（按應係二一七號）住宅之強盜案，你於何時？與何人共犯該起強盜案？請你描述作案過程？）我與乙○○及綽號『勇仔』男子於九十四年九月二十一日凌晨二、三時共同犯下該起強盜案的，當時我持刀，乙○○與綽號『勇仔』分持銀色及黑色手槍，我們均戴頭套、手套」等語，作為判決之基礎（見原判決正本第十四頁第八行至第二十行），原即含有摒棄與該等供述相異部分之意〔即另所供：乙○○係林佑俊死後（林佑俊係九十四年九月九日死亡）才加入的等語〕，此乃證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內一一敘明。乙○○上訴意旨（一）猶另執丙○○前開供述，指摘原判決理由不備及採證違背證據法則，殊屬誤會。又刑事訴訟之上訴制度，所以允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。第一審認定乙○○先後三次強盜犯行，係基於概括犯意反覆所為，所犯三罪名之犯罪構成要件又屬相同，乃於比較新舊法規定後，論以連續犯結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入有人居住之建築物強盜一罪，原判決亦為同一之認定並予維持，此對乙○○自屬有利；若認其上揭三次強盜行為，係可區分而屬各別起意，則為三罪，應分別科處其刑後，再合併定其應執行之刑，顯對上訴人較為不利。乙○○上訴意旨（四）主張其所犯三次強盜犯行，屬可區分之數罪，如三罪應併合處罰，自係為自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。再依原審審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日，就上訴人等被訴之犯罪事實為訊問前，分別詢問上訴人等暨渠等之選任辯護人：「尚有何證據請求調查﹖」，渠等均答稱：「無」（見原審卷第三宗第一七一頁）；甲○○上訴意旨（六）及丙○○上訴意旨（一）至法律審之本院，始又分別執原審未鑑定其右手傷殘之狀況可否持刀、槍犯案、未傳喚被害人到庭調查強盜財物者之
手部特徵與究以何手持械犯罪及傳喚證人及被害人到庭調查云云，指摘原判決證據調查未盡，顯非依據卷內資料而為主張。又丙○○之原審選任辯護人吳保仁律師，於原審準備期日當庭陳稱：「丙○○主張有被刑求，請求准予拷貝錄音帶或錄影帶查明」，原審乃於九十七年二月二十五日將丙○○之警詢錄音帶光碟五片，拷貝交予吳保仁律師自行製作譯文或標示有爭議之警詢陳述（見原審卷第一宗第一五二頁、第一五九頁），而上開丙○○警詢錄音光碟，經吳保仁律師自行聽聞後，已具狀陳報：「已無意見，請准撤回該項證據之調查聲請」（見原審卷第二宗第五六頁）。丙○○上訴意旨（二）仍執其於原審聲請勘驗警詢錄影帶，詎屏東縣警察局竟回覆稱：當天剛好沒有錄影帶云云，指摘原判決違法，亦非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，俱予駁回。至於原判決認與丙○○連續加重強盜部分有牽連犯裁判上一罪關係之以不正方法由自動提款設備詐欺取財部分，原判決認丙○○係犯刑法第三百三十九條之二第一項之罪，經核刑法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動提款設備詐欺取財罪，其法定本刑係三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，丙○○與之有牽連犯裁判上一罪關係之連續加重強盜重罪部分之上訴，既不合法，自無從就牽連犯之輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○就該部分竟復提起上訴，亦非適法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 十二 月 四 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 九 日 v