最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六二六一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十七年九月十六日第二審更審判決（九十七年度重上更㈦字第二
○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵續字第
一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之公務員對於非主管之事務，利用身分圖利之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利罪，量處有期徒刑六年，褫奪公權三年，並諭知圖利所得新台幣（下同）一百九十三萬二千七百五十元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；另圖利所得「香港理容廣場」十五股之股份（價值一百五十萬元）應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額；固非無見。惟查：㈠、證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又社會所習稱之「乾股」，係指未實際出資而無償取得股份而言；而所謂「暗股」，則指實際上有出資，但因故隱匿其股東之身分者而言。本件上訴人究竟有無實際繳納「香港理容廣場」股款一百五十萬元之事實，為其有無利用警察身分圖利而無償取得上開理容廣場之「乾股」十五股之重要前提。上訴人於審理中迭次辯稱其確有出資一百二十萬元，連同其妻弟媳徐鳳琴出資三十萬元，共一百五十萬元，由其妻宋懷琳分數次交予「香港理容廣場」負責人許天送之妻陳素系；因伊當時具有警察身分，不方便出名投資該理容廣場，乃先將伊投資之股份登記於許天送之女兒許淑華名義，嗣又改用其妻弟媳徐鳳琴之名義登記（即「暗股」）等語。而卷附上開理容廣場股東郭嘉禾於民國八十一年二月十五日所製作之「香港理容廣場建設經費報告表」中亦記載：該店總投資額為一千八百萬元，共分一百八十股，每股十萬元，其中「許淑華出資一百五十萬元」等情（見原審上更㈡卷第一宗第六十五頁）。證人許天送、陳素系（下稱許天送夫婦）於原法院前審亦迭次證稱：上訴人確有出資一百五十萬元，全部用伊女兒許淑華名義登記，並無給予上訴人「乾股」等語（見原審上更㈡卷第一宗第四十三頁、原審上更㈣卷第一一六、一五八頁）。證人許淑華於原法院前審亦證
稱：「（香港理容院建設經費報告表上面有你名義的投資，你知道？）不是我投資的，我媽媽告訴我，她朋友甲○○是公務員，所以借用我名義投資」等語（見原審上更㈣卷第一二五頁）。證人郭嘉禾於原法院前審亦迭次證稱：上訴人有繳一百五十萬元之股金，因上訴人有警察身分，所以用許淑華之名義登記等語（見原審上訴卷㈡第二十九頁、原審上更㈠卷第八十三頁、原審上更㈡卷第二宗第五頁）。證人陳秀鑾於原法院前審亦證稱：「被告確有交一百五十萬元之股款，並非乾股」等語（見原審上更㈢卷第九、十頁）。證人即上開理容廣場股東曾芳春於原法院前審亦證稱未曾聽聞該理容廣場有「乾股」等語（見原審上更㈤卷第一八三頁）。證人即上開理容廣場股東洪惠修於原法院前審亦證稱：該理容廣場不可能有「乾股」，若有人如此作（指持有「乾股」），伊亦不會同意等語（見原審上訴卷㈠第二一五頁）。證人即該理容廣場股東曾富永、周清廉、石杏國、蕭錦琦於原法院前審亦均證稱：除地主以外（以押租金抵充股金），該理容廣場並無「乾股」等語（見原審上訴卷㈠第二四一至二四四頁反面）。而證人宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴於原法院前審亦均證稱：上訴人確有出資等語（見原審上更㈣卷第一一九、一二一、一二三、一二四頁）。綜合上開證人所述，核與上訴人前揭辯解相符。參以上訴人當時任職南投縣警察局刑警隊小隊長，若以自己名義投資上開屬八大特種行業之「香港理容廣場」，難免有遭行政懲處之顧忌，則其辯稱因當時具有警察身分，不方便出面投資該理容廣場，乃先後以許淑華、徐鳳琴之名義出資，以資掩飾等語。以及許天送夫婦亦因此隱匿上訴人股東之身分，而不將上訴人出資及領取紅利之情形登載於股東出資金額登記簿及股利分配表上，應非情理之外，自不能僅以該理容廣場之股東出資金額登記簿及股利分配表上無上訴人出資及分配紅利之記載，即謂上訴人絕無出資之事實。況上訴人所取得股份（十五股）之價值為一百五十萬元，連同原判決認定上訴人所領得之股利合計一百九十三萬二千七百五十元，總計高達「三百四十三萬二千七百五十元」之鉅。原判決亦認定上訴人自七十六年至八十五年間任職南投縣警察局刑警隊小隊長，僅負責內勤及承辦有關檢肅流氓業務，並未負責其他刑事偵防工作，而有關八大行業臨檢、取締及規劃督導事項亦非上訴人之職責（見原判決第六頁第二至十一行）。則上訴人雖具有警察身分，但其職務既與「香港理容廣場」之營業無關，許天送夫婦及該理容廣場之其他股東似無必要僅因上訴人具有警察身分，即前後支付高達「三百四十三萬二千七百五十元」以上之鉅款以圖利上訴人。且「香港理容廣場」係由許天送夫婦與其他多位股東共同投資而設立，並非許天送夫妻所獨資經營，許天送夫婦能否未經其他股東同意即逕自將該理容廣場股份十五股無
償贈送上訴人？亦非無疑義。原判決認定許天送夫婦僅因上訴人具有南投縣警察局刑警隊小隊長之身分，即擅自決定無償給予上訴人前揭理容廣場股份十五股，似與常情有悖。究竟上訴人當時之警察身分，對於許天送夫婦或「香港理容廣場」具有何種「影響力」？此項「影響力」是否足以使許天送夫婦將價值一百五十萬元「香港理容廣場」之股份十五股連同按月分配之高額股利無償贈與上訴人？兩者之間是否具有相當對價關係？又許天送夫婦能否不經該理容廣場其他股東同意，即擅自將該理容廣場股份十五股無償贈與上訴人？若否，其二人有無及如何獲得其他股東同意？以上諸多疑點均與判斷上訴人有無實際出資暨其有無圖利罪責攸關，若未澈底加以根究釐清明白，基於發現真實及無枉無縱之原則，自不能遽予論罪科刑。本院前二次發回意旨對此均已詳加指明，乃原審對於上開各項疑點仍未一一詳加審究剖析明白，僅以該理容院之股東出資金額登記簿及股利分配表上並無上訴人或徐鳳琴出資及分配紅利之記載，以及郭嘉禾所製作之「香港理容廣場建設經費報告表」與股東出資金額登記簿及股利分配表所載內容不符，遽謂上訴人所辯暨前揭證人所述俱屬卸責或坦護之詞，而均予摒棄不採，其採證認事顯與經驗法則有違，且有調查未盡及理由不備之違誤，仍難維持。㈡、原判決認定許天送夫婦係因上訴人於案發當時具有警察（即南投縣警察局刑警隊小隊長）身分，即主動無償給予上訴人「香港理容廣場」股份十五股。並於理由內說明：上訴人知悉其身分對該行業有一定之影響力，亦自知許天送夫婦係因其具有刑警隊小隊長之身分，方引其加入為「乾股」股東行列，是上訴人係因其身分之關係而加入為該「香港理容廣場」之乾股股東以圖利甚明云云（見原判決第三十頁第十四至十八行）。但上訴人始終否認許天送夫婦係因其具有警察身分，即無償給予上述理容廣場之「乾股」，辯稱伊確有出資一百五十萬元，且當時伊係負責內勤及有關檢肅流氓業務，並未負責其他刑事偵防及取締、查察八大特種行業之工作，許天送夫婦不可能僅因其具有警察身分即無償給予「香港理容廣場」之乾股十五股等語。而證人林榮源、張炳來於法務部調查局南投縣調查站證稱：上訴人與吳登慶均係南投縣警察局之刑警，而吳登慶亦為「香港理容廣場」之股東（股份為五股），帳冊上亦有支付股利予吳登慶之記載等語（見八十四年度他字卷第三十七頁反面、第四十三頁）。究竟吳登慶當時是否亦具有南投縣警察局刑警之身分？其所取得之股份是否亦屬「乾股」？若否，則吳登慶與上訴人於案發當時均同具有南投縣警察局刑警身分，何以許天送夫婦並未因吳登慶具有警察身分而給予其「乾股」，卻因上訴人具有警察身分即給予其「乾股」？其對於二人為差別待遇之原因何在？此項疑點與上訴人前揭所辯是否可信暨本案實情之發現有
關，自有併予調查釐清之必要。原審未深入探究釐清明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。㈢、上訴人於案發當時因具有警察身分，若其投資上述屬八大特種行業「香港理容廣場」，難免有遭受行政懲處之顧慮。而證人宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴、許天送、陳素系等人均係上訴人之親人或好友，其等於本件調查或偵查之初，為避免上訴人遭受行政懲處，乃隱匿真相，否認上訴人投資該理容廣場，應與情理不悖，故不能僅因其等於本件調查或偵查之初否認上訴人投資該理容廣場，即認其等事後改稱上訴人有出資一節為不實。且徐鳳琴於法務部調查局中部地區機動工作組調查時亦陳稱：「八十四年三月間南投地檢署傳喚宋懷琳時，發現檢察官在調查甲○○投資插股香港理容院之情事，於是在家庭聚會中，我及甲○○、宋懷琳乃討論未來在檢方傳訊時，如何解釋我本人及甲○○投資該理容院一百五十萬元之資金來源，由於姐夫甲○○係警務人員不能投資該理容院，於是商議結果，由我本人承擔下來，我個人所獨資的，將來傳訊作證時必須一口咬定與甲○○無關之不實供述」等語（見八十五年度偵續字第一一號卷第二十五頁）。嗣於偵查中亦供稱：事實上伊只出資三十萬元，其餘一百二十萬元是上訴人出資的，因以前有人情包袱，不敢說出實情等語（見同上偵查卷第二十九頁）。則上訴人及許天送、陳素系、宋懷琳等人於調查及偵查之初所陳上訴人並未投資該理容院一節，暨宋懷琳所述投資情節與事實不符部分，是否係因前揭顧忌而為不實之供述？即非全無疑竇，在此疑竇尚未澈底調查釐清之前，自不能遽採上訴人及前揭證人於本件調查及偵查之初否認上訴人投資該理容廣場之陳述，作為不利於上訴人之證據，本院前三次發回意旨對此均已詳加指明。乃原審對此項重要疑點仍未深入調查釐清明白，猶採上訴人及前揭證人於調查及偵查之初否認上訴人出資之陳述，作為不利上訴人之認定，其採證自非適法。㈣、上訴人於審理中迭稱伊確有出資一百五十萬元參加「香港理容廣場」股東，其中一百二十萬元係伊所出資，另三十萬元係伊妻之弟媳徐鳳琴所出資等語。徐鳳琴於偵審中亦迭稱：伊確有交付三十萬元予上訴人，以出資插股上述理容院，並收取紅利等語（見八十五年度偵續字第一一號偵查卷第二十四頁反面、第二十五、三十五頁、第一審卷第一○九頁、原審上更㈡卷第二宗第七十九頁、原審上更㈣卷第一二一頁）。宋懷德於原法院前審亦作相同之證述（見原審上更㈣卷第一二三頁）。上訴人於原法院前審復提出徐鳳琴於八十年十二月二十六日，電匯三十萬元至其在第一商業銀行南投分行帳戶之存摺紀錄一份（見原審上訴卷㈠第九十五、一○五、二○一頁），以證明其所辯非虛。而上開銀行亦函覆原法院前審稱：上訴人之活期儲蓄存款帳戶於八十年十二月二十六日之三十萬元，係宋懷德（徐鳳琴之夫）自台灣土地
銀行石門分行匯入等語，有該銀行九十三年三月二十五日一南投字第一三四號函暨所附之「匯款．電告報告書代轉帳收入傳票」影本一份附卷可稽（見原審上更㈣卷第一七一、一七二頁）。而上述三十萬元匯入上訴人帳戶之時間（八十年十二月二十六日），適在「香港理容廣場」籌備開業之時間內（八十年九月至八十一年二月間），則上訴人所辯徐鳳琴亦有出資三十萬元一節，即非全屬無稽。究竟宋懷德夫婦匯寄該三十萬元予上訴人是否與投資該理容院有關？若否，則其匯款三十萬元予上訴人之原因或目的為何？此項重要疑點與宋懷德夫婦所稱投資該理容院三十萬元一節是否可信，以及上訴人所取得之股份十五股是否全屬無償取得之「乾股」攸關，顯有加以調查釐清之必要。本院前三次發回意旨對此亦已詳予指明。乃原審對於宋懷德夫婦匯款三十萬元予上訴人之原因究竟何在？仍未加以調查論敘明白，僅泛謂「實無從以上開宋懷德所匯之三十萬元，即認定上訴人以此做為投資香港理容廣場之資金」、「徐鳳琴若有投資三十萬元，且委託宋懷德代為匯款，徐鳳琴及宋懷德斷無對於金錢之流向及股票之持有毫不在乎之理」、「徐鳳琴對於上訴人究竟有無實際出錢投資一事，既未親自目睹，且對於伊夫婿所匯予上訴人之三十萬元，上訴人實際作何使用，亦未曾親聞」云云（見原判決第十一頁倒數第二行至第十二頁第一行，第十二頁第十至十二行、第十五至十七行），遽認宋懷德夫婦匯款三十萬元與投資香港理容廣場無關，而予以摒棄不採，其證據調查未盡之瑕疵依然存在，顯屬可議。㈤、證據之證明力，固由法院本於確信自由判斷，但仍不得違背經驗法則及論理法則。原判決於理由內說明：「上訴人於八十年間經濟應非寬裕，且理容廣場係八大（特種）行業之一，向為警方臨檢、取締之重點，上訴人亦坦承警務人員如投資『香港理容廣場』等八大行業，極有可能被處以行政懲處，上訴人是否可能在經濟尚非寬裕，且政府自八十年二月一日起甫將八大（特種）行業列入加強管理，並責由各級政府管理執行及督促取締之際，以貸款投資（香港理容廣場）一百五十萬元，實非無疑」云云（見原判決第九頁第五至十一行）。依此說明，似謂上訴人當時經濟並非寬裕，不可能籌款一百五十萬元投資「香港理容廣場」。然依原判決之認定，上訴人自八十二年二月間該理容廣場開業後至同年五月間，依投資十五股所獲配之股利為八十萬元，而自同年六月間起至八十三年十二月間止，又共獲配股利一百十三萬二千七百五十元。則上訴人於不到二年之期間即共獲利一百九十三萬二千七百五十元，平均每年獲利率超過百分之六十四以上，可見投資該理容廣場具有極高之利潤，縱該理容廣場甚易受警方臨檢取締，而警察人員投資該理容廣場有受行政懲處之風險，但在此高利潤之引誘下，衡諸社會實際情況，似難謂絕無警察人員
私下受邀，而以所謂「暗股」之形式參與投資之可能。而經濟非寬裕之人，向銀行或親友貸款或集資投資具有高利潤事業（例如投資公司、賭場、地下錢莊或八大特種行業等），以期獲取高利，亦非絕無其例。原判決僅以上訴人具有警察身分，投資「香港理容廣場」有被行政懲處之虞，即認其不可能籌措一百五十萬元以投資上開理容廣場，而據此作為上訴人所取得之股份為「乾股」之論據之一，其論斷顯與經驗法則有違，本院前次發回意旨對此已詳加指明，乃原判決仍為上述違背經驗法則之論斷，顯屬違法。又一般人對於投資款項之交付，本不限於一次全部繳清，分期分次交付，亦屬常見之事例，自不能僅以大筆錢財在身有遭竊之虞，即謂投資款項絕無分次分筆交付之理。原判決於理由內謂「上訴人既於八十年十二月三十一日以現金方式一次提領八十九萬元，衡諸常情，為免大筆錢財在身有遭竊之虞，理當一次將所提領之投資款交付陳素系收受，豈有分次分筆交付之理」云云（見原判決第九頁倒數第八至五行），而據此認宋懷琳、陳素系所陳上訴人投資款項係按「香港理容廣場」裝潢工程進度分次交付投資款一節為不實，其論斷亦屬違背驗經驗法則，併有可議。㈥、上訴人於八十五年十月十四日在法務部調查局南投縣調查站調查時陳稱：伊當初因衡量投資「香港理容廣場」會賺錢，故而疏忽相關法律之規定，現已感到後悔，因急於與該理容廣場劃清界限，故不計成本於同年月一日將其與徐鳳琴所投資該理容廣場之十五股股權，以五十萬元價格轉售予另一股東張炳來等語（見八十五年度偵續字第一一號卷第六十二頁反面、第六十三頁）；嗣於同日檢察官偵查中亦為相同之供述（見同上偵續卷第六十七頁反面、第六十八頁）。而證人張炳來於翌（十五）日檢察官偵查中亦陳稱：因上訴人急著要與上述理容廣場劃清界限，故而以五十萬元之價格將該理容廣場股份十五股賣予伊，伊已於八十五年十月一日付款二十萬元，餘三十萬元交付支票等語（見同上偵續卷第七十一頁反面、第七十二頁）。上訴人於同（十五）日偵訊時亦陳稱已收到上述款項及支票，並庭呈支票一張（發票人為張炳來之妻許素玉）閱後發還（見同上偵續卷第七十二頁）。若其等上開所述可信，則上訴人與徐鳳琴所擁有上述理容廣場之股份十五股，似非許天送夫妻無償贈與之「乾股」，否則，上訴人何能將此無償取得之「乾股」十五股，以五十萬元之價格轉售予該理容廣場另一股東張炳來？故上訴人與張炳來上揭所述究竟是否屬實，顯與上訴人所取得之股份究屬「乾股」或「暗股」有關，自應詳加調查釐清論敘明白。原判決理由雖謂「上訴人雖提出張炳來之配偶許素玉所簽發三十萬元支票及兌現紀錄，惟既無法證明上開支票交付之目的，佐以張炳來亦可能不知該理容廣場即將易主，而仍願支付五十萬元購買即將失效之股權一節，實難僅憑
該支票及兌現紀錄，即為有利於上訴人之認定」云云（見原判決第二十四頁第十九至二十四行）。但張炳來若未向上訴人購買上述股權，其何須交付三十萬元支票供上訴人提示兌現？原審未究明張炳來交付上訴人上述三十萬元支票之目的為何，亦未於判決內說明張炳來前揭證述（即以五十萬元向上訴人購買「香港理容廣場」股權十五股）究竟是否可信，遽謂上述支票及兌現紀錄均不足為有利於上訴人之認定云云，亦有調查未盡及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 四 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 八 日 Ｅ