最高法院刑事判決 九十七年度台上字第六一九二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝幸伶律師
林三加律師
周漢威律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八
月五日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第三四號，起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第八四七七、九
九四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，依想像競合犯及修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人甲○○成年人殺兒童（量處有期徒刑十六年，並於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護二年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘事實之記載與理由之敘述不相符合，即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄係記載：「甲○○……萌生害死二童（指Ａ、Ｂ二女童，依序分別為民國八十三年七月、八十四年八月間出生，其等姓名、年籍均詳卷）之惡念……將北投醫院因其上開（精神分裂）病症而開立之含有第三級毒品FM2 之鎮靜劑二顆磨成粉末，溶於水中，復以針筒注入一鋁箔包綠茶飲料中，再騎乘其所有之重型機車返回上揭陸橋下，以競賽何人喝得快之欺瞞方式，將摻有FM2 之綠茶飲料包給Ａ童飲用，使不知情之Ａ童因而施用第三級毒品FM2 ，另將未摻藥物之綠茶飲料包給Ｂ童飲用……」等情（見原判決第二頁第六行至第十五行），亦即認定上訴人係將FM2 二顆磨成粉末並溶於水後，以針筒注入一包綠茶飲料中，僅交予Ａ童飲用，另一包未摻FM2 之綠茶飲料則交給Ｂ童飲用。但理由內則說明：上訴人就其作案細節部分之供述，因歷經多次調查、偵查及審判，所陳難免齟齬不一，但原審此次更審時已在準備程序中就此對上訴人加以訊明，應以上訴人在原審此次更審時之供述為準（見原判決第十六頁第四行至第七行）。而依卷內筆錄所載，上訴人於原審此次更審時係供陳：「（妹妹《指Ａ女》他的體內解剖結果發現有一些些酒精反應，你有無將摻有FM2 的飲料給他喝？）兩個小妹妹（指Ａ、Ｂ二女童）都有喝，兩罐飲料裡面都有FM2 」、「（這兩罐飲料，你總共用了幾顆FM2 ？）一罐一顆，總共兩顆」、「（確實兩罐的飲料裡頭通通都有用針頭注射進去？）是」（見原
審重上更㈣卷第四十九頁、第五十頁）。關於上訴人交予Ａ、Ｂ二女童飲用之綠茶中，究僅Ａ童之飲料內摻有FM2 抑Ａ、Ｂ二童之飲料內均摻有FM2 ，事實之記載與理由之敘述不盡相符，自難認為適法。㈡、諭知保安處分者，應於判決理由內敘明其理由，刑事訴訟法第三百十條第六款定有明文。原判決比較適用修正前刑法第八十七條第二項、第三項對上訴人宣付監護處分，而依修正前刑法第八十七條第二項前段之因精神耗弱而減輕其刑者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護之規定，是否宣告施以監護，固屬法院得依職權裁量之事項，但於宣告時，仍應詳敘其所以宣告之審酌情形。依卷內資料，上訴人於原審此次更審時已供稱：「（你最近有無按時服用精神控制藥物？）這五年來我不敢斷藥，今天開庭之前才拿藥吃。這五年來我真的很怕這種情況再發生」、「（你現在精神狀況很好？）控制中」（見原審重上更㈣卷第五十頁、第一八八頁正、反面），受命法官亦諭知從上訴人開庭時之答話，可看出其精神狀況正常（見原審重上更㈣卷第一二六頁），上訴人於原審之選任辯護人復具狀主張：上訴人在看守所內已定期就醫並服用藥物，其家屬為控制上訴人之病情亦常至台大醫院開立藥物供上訴人服用等語（見原審重上更㈣卷第六十四頁正、反面）。如均不虛，上開事證就上訴人於其刑之執行完畢或赦免後，有無令入相當處所施以監護必要一節，係屬有利證據。原審未予審酌，亦未說明何以不足據為上訴人有利論斷之理由，遽以上訴人曾有不遵醫囑按時服藥治療精神疾病之情形，即諭知其應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護二年（見原判決第十八頁第三十行至第十九頁第二行），亦嫌理由不備。㈢、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文（修正前同法條則規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑）。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（本院七十二年台上字第六四一號判例參照）。依卷附筆錄，本件承辦警員張朱煌於第一審已證陳：「（當初警方是如何鎖定被告《上訴人，下同》是本件涉嫌人？）當時我在辦公室上班，我們小隊長有提供一支家用電話00000000，叫我查這支電話的申請人及裝機地址，我就就向刑警隊查，查詢出這支電話的申裝人是被告父親陳輝景，查出後我們有調他戶籍的住戶名單，我再交給小隊長，小隊長再和被害人的家屬聯繫是否有認識甲○○，後來知道被害人家屬和甲○○有認識，小隊長就指示我和另一位偵查員去找甲○○，小隊長要我們去問看看甲○○家的人和這個案子有何關係，後來另一位偵查
員打這支電話，電話是甲○○的家長接的，偵查員問是否該處有甲○○，家長說有，我們就問家屬是否能配合瞭解案情，當時甲○○家住在埔墘派出所前面，我們就約甲○○的父母帶甲○○到埔墘派出所來，到了埔墘派出所，我們就問甲○○是否認識被害二姐妹（指Ａ、Ｂ二女童），他說認識，我們又問甲○○是否知道Ａ、Ｂ姐妹最近發生何事，他說他不知道，因為當時Ａ、Ｂ姐妹是列為失蹤，我們還不知道他們已經死亡……組長一直要甲○○把知道的告訴我們，甲○○就同意帶我們到華中橋下的小木屋，到了小木屋，甲○○就跟我們說這個小木屋應該有關係，我們就走到小木屋的入口處，甲○○說裡面有住人，叫我們進去看一看，我就跟另一位偵查員帶著照明燈進去小木屋內，看到屋內地上有女童用的拖鞋二雙，組長就一直問甲○○小朋友在哪邊，甲○○知道帶我們到小木屋應該知道小朋友的去處，他什麼都不講，坐在那邊呆著不講話，組長就跟甲○○坐在一起，當時組長有問甲○○既然會帶我們到小木屋，應該會知道Ａ、Ｂ姐妹的去處，組長要甲○○帶我們去找姐妹出來，但甲○○一直都沒有說，後來甲○○說他聽到水裡有聲音，組長就把甲○○帶離開小木屋旁邊，離開岸邊到離水比較遠的地方，但甲○○不肯離開，他手指著溪水說：『水裡面有人在叫他的聲音』，我們就問他誰在叫他，他說是姐姐還是妹妹在叫他，組長就把甲○○帶到上面安撫他的情緒，那時甲○○精神恍惚，眼睛直視著前方說：『我不曉得我這麼疼他，為什麼會殺他』，組長聽到後就問甲○○如何殺他們的，甲○○說他是用磚塊打的，組長就叫我們多拿幾個照明燈進去小木屋裡面看，發現屋內牆壁床上等多處有血液噴濺的痕跡，甲○○還一直說他有聽到水中有呼喊他的聲音，組長繼續追問他既然有承認殺了姐妹，想問出姐妹屍體的下落，但是甲○○沒有說，只是一直說水中有聲音，甲○○一直想衝過去，組長問他話他都不回答，組長安撫甲○○很久……後來甲○○就有說他很疼這二個女生……我們就問甲○○Ａ、Ｂ姐妹在何處，他說『二個女生在水裡』，我不確定當時他是否說丟到水裡，甲○○就指著小木屋左前方的水裡和右前方的水裡說有聲音，組長就再次確定甲○○所述的情節後，我們就帶他回海山分局……」等語（見第一審卷第一宗第二五一頁至第二五四頁）。倘若屬實，本件上訴人是否於台北縣政府警察局海山分局組長及警員於有確切之根據得為合理懷疑其殺害Ａ、Ｂ女童前，主動供出已將該二女童殺害並丟入溪中等犯罪事實？所為是否符合對於未發覺之犯罪向犯罪偵查機關自首而受裁判之要件？即值深入研求。實情為何？為明真相，且關涉上訴人有無自首之判斷，於其利益難謂無重大關係，自應詳予究明，乃原審未根究明白，並於理由內為必要之說明，遽依張朱煌前開陳述，謂警方已認上訴人屬犯罪嫌疑人，
應無自首規定之適用（見原判決第十六頁第十三行至第十九行），尚嫌速斷而難昭折服。㈣、兒童福利法第四十三條第一項前段原規定，利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一。嗣兒童及少年福利法於九十二年五月二十八日制定公布，同年月三十日施行，其第七十條第一項前段亦規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」另成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第六條至第八條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一，該條例第九條亦定有明文。原判決認定Ａ童、Ｂ童均係未滿十二歲之人，如果無訛，Ａ童、Ｂ童應均屬兒童及少年福利法第二條（兒童福利法第二條第一項）所稱之兒童，或毒品危害防制條例第九條所稱之未成年人。上訴人為成年人，竟以欺瞞方式使Ａ童施用第三級毒品，並於殺害Ａ童、Ｂ童後，復遺棄其等之屍體，此二部分自應分依上開規定加重其刑，乃原審就此二部分均未予加重，又未說明如何不予加重之理由，並嫌理由不備。本院前次發回意旨業已指摘及此（見本院九十七年度台上字第七八六號刑事判決第四頁第二行至第十四行），乃更審後判決仍未予置理，其違誤之情形依然存在。以上或為上訴意旨指摘所及，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 四 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 九 日 K