臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十一年度上訴字第一八二八號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
乙○○
共 同
選任辯護人 何立斌
蔡得謙
右上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十一年八月二十
九日第一審判決（民國九十一年度訴字第八三二號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢
察署民國九十年度偵字第一八八六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與共同被告賴施蜜（已於民國〔下同〕九十一年二月 十二日死亡）為夫妻，被告丁○○為其等之子，告訴人丙○○則為被告乙○○之 二弟，屬二親等之旁系血親。告訴人與被告等曾因興建房屋，產生怨隙，詎被告 等竟共同基於殺人之犯意聯絡，於九十年七月八日十八時許，在臺中市北屯區和 平里軍和巷三八號屋外，由被告丁○○持木製板凳，猛力毆打告訴人之頭部及身 體，被告乙○○及共同被告賴施蜜則在旁喊「打」、「給他死」等語，告訴人倒 地後，被告丁○○仍繼續毆打，致其受有頭部外傷合併多處頭皮撕裂傷等傷害， 事經告訴人呼救，其弟賴自立外出查看，阻止被告丁○○，並將告訴人緊急送醫 ，始倖免於難，因認被告等共同涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人 未遂罪嫌，屬家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪嫌云云。二、㈠按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生 死亡之結果為要件，故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受 傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究 不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上 一般經驗法則論理為斷，此有最高法院八十四年度台上字第四０三號裁判意旨可 參。且殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切 證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後 態度等綜合判斷，俾為認定，最高法院八十五年度台上字第五六一一號裁判意旨 亦著釋甚明。另持刀砍人，是否有殺人之決意，原應參酌當時情況，觀其行為之 動機，視其下手之情形，及砍向之部位，與受傷之輕重等等，以為綜合之判斷， 殊不能僅以口頭之「給你死」或「殺」之語詞，即謂其有殺人之意思，此與對小 孩之「你再淘氣就打死你」，或對成人之「你再嘮嘮叨叨就殺你」，不足以此即 認其有殺人犯意者，正屬相同，此有最高法院七十七年度台上字第一六０九號裁 判意旨足資參酌。㈡再按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決 ，刑事訴訟法第三百零三條第三款亦有明文。
三、訊據被告丁○○、乙○○均堅決否認有殺人未遂之情事，被告丁○○辯稱：其當 時固有持木製板凳毆打告訴人，然此乃因其父子在家中先遭告訴人持催淚瓦斯槍
及小竹竿侵入攻擊，為保護其本人及父母之安全，始在自宅內予以反擊，屬合法 正當之防衛行為，且其父並無在旁助勢叫喊「給他死」，其係自衞，毫無殺人之 意思云云；被告乙○○則辯稱：告訴人先持石頭及瓦斯槍攻擊，其因而頭昏意識不太清楚，絕無在旁助勢及喊叫「給他死」等語。經查： ㈠告訴人指訴於九十年七月八日十八時許，在臺中市北屯區軍和巷三八號屋外， 遭被告丁○○持木製板凳毆打，被告乙○○在旁喊叫「給他死」，因而受有頭 部外傷合併多處頭皮撕裂傷等情，業據證人即告訴人之弟賴自立於警、偵訊時 證明屬實（見偵查卷第十九、三二頁），即被告丁○○亦坦承確有持板凳毆打 告訴人之行為，復有財團法人私立中國醫藥學院附設醫院之診斷證明書一紙（ 見偵查卷第二一頁）附卷可稽，足認屬實。
㈡被告等雖以證人林美華及吳宗海之證詞為憑，辯稱先遭告訴人持催淚瓦斯槍等 物侵入家中襲擊，被告丁○○始在其住處內回擊告訴人，乃合法之正當防衛， 並均否認被告乙○○當時曾在旁叫喊「給他死」等語。然經調查之結果，無從 為其等有利之判斷，理由如左：
⒈證人即被告乙○○之媳林美華固於警訊時證稱：「（問：九十年七月八日下 午十八時許在中巿北屯區和平里軍和巷三八號前，你有無在場目擊丁○○、 乙○○、賴施蜜三人毆打告訴人丙○○？現場情形為何？）當時我在自宅三 樓內有聽到外面丙○○在駡我公公乙○○，我從三樓陽臺探頭看時，丙○○ 在我家門前叫駡，一會兒丙○○即走回家，又匆匆忙忙走過來我家，又開始 爭吵，我在三樓又聽到好像噴殺蟲劑的聲音，我在探頭看時，我呼吸感覺怪 怪後一直咳𠻳，我即未再看，待在屋內，我只看到這些」等語（見偵查卷第 五八頁背面）；又證人即當初據報前往處理之警員吳宗海亦於原審審理時結 證稱：「（問：案發後你前至現場處理，是否有聞到一股瓦斯味？）我到現 場後是有聞到一股辛辣味，進入屋內後，味道更重，後來製作筆錄時，經由 告訴人告知我才知道那是瓦斯味，但我不知道究竟是誰噴灑瓦斯」等語（見 原審九十一年七月十一日審判筆錄）。然告訴人丙○○自承：「因為九十年 七月八日我自外返家時，乙○○叫我過去，在被告家門口被丁○○打，所以 我至車上拿防身的瓦斯噴霧器在被告家門口噴他，因此也有噴進屋內」等語 （見原審上開審判筆錄）。是以證人林美華及吳宗海所言，縱可證明告訴人 確有在被告等住處內以瓦斯噴霧器噴灑瓦斯，但該二證人非僅不知雙方口角 之原因，亦毫無目睹發生肢體衝突之任何過程，畢竟不足推認被告等果真先 遭告訴人侵入襲擊，在現時遭受不法侵害之情況下，為保障其等人身之安全 及住家之安寧，而在住處內反擊告訴人。
⒉證人賴自立乃被告乙○○及告訴人之弟，至本件審結時止，並無發現與任何 一方存有特殊之利害關係，其證詞應無偏頗之虞，被告等恣意指摘其證詞不 實，尚非可採。而依證人賴自立前開於警、偵訊時所言，其確實目睹被告丁 ○○在屋外持木製板凳毆打告訴人，被告乙○○亦有口出「給他死」之語， 此等證詞不僅直接證明告訴人前開指訴為真，被告等之辯解亦因而無從憑採 。
⒊被告乙○○曾於九十年七月八日至國軍臺中總醫院急診，自述被打，而經診
斷為：①臉部及頭皮擦傷，②右肩後背及左前臂、雙腳挫傷，③左手撕裂傷 ，此項事實有該院附設民眾診療服務處出具之診斷證明書一紙在卷可查（見 九十年度發查字第三三一二號卷第十九頁）；此外，被告丁○○亦有於是日 至該院急診，其症狀為雙手擦傷及左上肢挫傷，同有該院之診斷證明書一紙 附卷足證（見上開發查卷第十七頁）。依上述情節，可見告訴人與被告等當 時彼此互毆，然本件並查無積極證據可以明確分辨何方始為不法之侵害行為 ，被告等即無主張正當防衛之餘地。
⒋況衡諸一般社會經驗法則，互毆乃多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害 行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之 侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊 之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。被告丁○○於警訊時供承雙方於 八十九年一月三日晚間發生糾紛，仇恨延續至本案（見偵查卷第十二頁正面 第八行），與告訴人於警訊時指稱確前曾於上述時間遭被告丁○○毆打成傷 ，起因於多年前被告等欲在其土地興建倉庫，告訴人不同意，所衍生之怨恨 等語（見偵查卷第十八頁正面第三－四行），尚相符合，其等所以互毆之動 機，不難索解。故縱令告訴人先行出手，觀其間上開恩怨，及比較雙方之傷 勢後，亦足可認定被告等本即存有普通傷害之犯意（理由詳如後述），殊無 正當防衛權可資主張。
㈢公訴人以告訴人受有頭部外傷合併多處頭皮撕裂傷，經縫合二十八針，及人之 頭部當屬要害，且極脆弱，被告等應知以板凳等鈍物猛力敲擊頭部，足取人命 ，而認定其等應有殺人之犯意，固非無見。惟查： ⒈前述財團法人私立中國醫藥學院附設醫院診斷證明書之「病名」欄記載告訴 人「⒈頭部外傷合併多處頭皮撕裂傷。⒉腎功能不全合併貧血」，「治療經 過及意見」乙欄則記載「患者於九十年七月八日於本院處置縫合共二十八針 ，於急診留觀後出院」。告訴人係二十五年四月七日出生，有其年籍資料在 卷可查，案發時已年滿六十五歲，依上開診斷證明書所載，告訴人除與被告 丁○○互毆，受有頭部外傷合併多處頭皮撕裂傷之傷害外，另有腎功能不全 合併貧血之情形，此雖非被告丁○○之行為所致，然以其已有相當年紀及此 種身體狀況觀之，所可承受外力打擊之程度，已不如常人，相較於被告丁○ ○係五十八年十二月二十八日出生，時值年輕體壯，毋須使盡全力，即足致 告訴人腦震盪，甚至臚內出血之傷害。今告訴人之頭部僅受有皮肉傷，於急 診留觀後即行出院，顯見被告丁○○下手時，不僅未盡全力，還有相當之保 留，毫無置告訴人於死亡或使其受重傷之決意。 ⒉雙方雖有前述積怨，但持平而言，此種紛爭實不足使常人萌生殺人之犯意。 而被告丁○○僅曾於八十二年間犯賭博罪，被告乙○○則從無前科，此有臺 灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀 錄表各二件在卷可憑，均非暴戾之人，與常人無異；尤其與告訴人間還有叔 姪及兄弟之血緣關係，理應比常人更不致因而萌生殺人之犯意。 ⒊除前開情節外，被告等已給付告訴人新臺幣八十萬元，雙方達成和解之事實 ，有和解書一份在卷可參，其等此項犯後態度，益使人無法盡信當初行為時
確有殺人之犯意。
⒋綜合前開所有情狀加以判斷，被告等當初顯僅基於普通傷害之犯意毆打告訴 人，核被告等所為，均係成立刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，尚無殺 人或使之受重傷之犯意，實不宜僅以告訴人之頭部受傷，及被告乙○○當時 曾叫喊「給他死」等情節，而以詞害義，輕忽前開有利於被告之事實，故檢 察官所起訴之刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂之法條，應予變 更。
四、末查告訴人因雙方已達成和解，於九十一年四月二十四日具狀撤回對被告丁○○ 、乙○○之告訴等情節，有其撤回告訴狀在卷可按，依前揭刑事訴訟法之規定， 此部分應為不受理之判決。
五、原審因認告訴人已撤回告訴，而諭知本件公訴不受理之判決，核無不合，檢察官 上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決關於被告等部分不當，為無理由，應予駁回。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日 日 臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 吳 重 政
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
右正本證明與原本無異。
一、被告等不得上訴。
二、檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 林 育 德
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
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