智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上訴字第33號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
即 被 告
上列上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣彰化地方法院97
年度訴字第427號，中華民國97年8月7日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第9892號），暨移送併辦
（97年度偵字第7491號、第7492號、第9036號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表二、四、五、六所示仿冒商標之香菸商品及新台幣叁佰元，均沒收；又明知為禁藥，而販賣，累犯，處有期徒刑肆月，扣案如附表三所示之禁藥沒收。應執行有期徒刑拾月。扣案如附表二、四、五、六所示仿冒商標之香菸商品及新台幣叁佰元，暨扣案附表三所示之禁藥，均沒收。
事 實
一、甲○○曾因違反商標法案件，經台灣彰化地方法院判處有期 徒刑4月，得易科罰金確定，甫於民國95年9月1日（起訴書 誤載為11月16日）因先執行徒刑，其後易科罰金執行完畢出 監。
㈠其明知如附表一所示之商標，業經附表一所示公司分別向經 濟部智慧財產局（即88年1月26日改制前經濟部中央標準局 ）申請註冊登記獲准（商標圖樣、註冊號數、指定使用商品 範圍均詳如附表一所示），現仍於商標專用期間或延展期間 ，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之 商標圖樣。竟仍基於販賣仿冒商標商品營利之集合犯意，於 96 年10月間某日，在不詳地點，向不詳姓名成年人，1次販 入如附表二所示之香菸，於96年10月25日（起訴書原記載為 18 日，經公訴檢察官當庭更正為25日）上午9時許，在位於 彰化縣彰化市八卦山之體育休閒園區停車場旁設攤，並以每 包香菸新臺幣（下同）20元不等之價格，販賣予不特定人賺 取差價牟利。又其亦明知某不詳人士向其兜售如附表三所示 之藥品，均係未經核准擅自輸入之藥品，屬於藥事法第22條 第1項第2款前段所稱之禁藥，且附表三所示之禁藥依法均不 得販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列，其竟仍基於販賣營利之犯意，另於96年10月間某日
，在不詳地點，向不詳姓名成年人，1次販入如附表三所示 之藥品，而於上開時、地攤位上，欲以不詳價格販賣予不特 定人賺取差價牟利。嗣於同日（即96年10月25日（起訴書誤 載為18日）上午9 時25分許，在上址攤位內為警查獲，並當 場扣得其所有如附表二所示之仿冒商標之香菸、及如附表三 所示之禁藥。
㈡其後仍承前販賣仿冒商標商品之集合犯意，於96年12月11日 9時許、97年4月17日9時許，在彰化縣員林鎮員林公園旁設 攤，並以每包香菸新臺幣（下同）25元不等之價格，販賣予 不特定人賺取差價牟利。嗣於96年12月11日9時30分許、97 年4月17日9時許，在上址為警查獲，並當場扣得如附表四、 五所示仿冒商標之香菸暨甲○○販賣仿冒香菸所得300元。 ㈢之後仍承前販賣仿冒商標商品之集合犯意，於97年1 月30日 晚上10時許，在自己位於彰化縣彰化市市○○里○ 鄰1 巷7 號之住處，以不詳價格，向真實年籍不詳之「黃坤進」 販入如附表六所示編號15、16、17、18、20未經合法授權使 用該等商標之香菸；或於不詳時間，在彰化縣彰化市○○路 橋下，向真實年籍不詳之「大胖」，以每條香菸新臺幣（下 同）220 至260 元不等之價格販入如附表六所示編號1 至14 以及編號19未經合法授權使用該等商標之香菸。嗣於97年2 月1 日上午10時30分許，先後在上址住處與彰化縣彰化市八 卦山上棒球公園的早市入口處為警查獲，並當場扣得如附表 六所示仿冒商標之香菸。
二、案經臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）訴由彰化 縣警察局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨 經彰化縣警察局員林分局、芳苑分局報請臺灣彰化地方法院 檢察署檢察官偵查移送併案審理。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳 述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告於本 院準備程序及審判期日中，對於本案全案卷證內之證據資料
、證人證言等證據之證據能力，均表示無意見；迄本院辯論 終結前，亦未爭執證據能力，故依刑事訴訟法第159條之5第 2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作 為證據。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證 明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之 調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該 證據，均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於上開時地販賣香菸營利，而經警查獲4 次等情，皆坦承不諱，但矢口否認有何販賣禁藥犯行，辯稱 ：扣案藥品並非其所有等語。經查：
㈠被告於上開時地設攤販賣扣案香菸、藥品，經警跟監蒐證後 ，會同彰化縣政府人員當場查獲等情，業據證人即跟監、查 獲警員楊孟萍、證人即會同查獲之彰化縣政府衛生局人員黃 慧姿，分別於原審審理時結證明確，並有蒐證照片、查獲現 場照片等件附卷、及如附表二所示之香菸、如附表三所示之 藥品扣案可證，而如附表二所示之香菸分別係侵害如附表一 所示公司商標專用權之香菸商品等情，分別經各該公司鑑定 明確，有臺灣菸酒股份有限公司96年10月30日臺菸酒菸字第 0960022375號函及96年11月2 日臺中營業處臺菸酒中營政字 第0960004221號函、傑太日煙國際股份有限公司96年11月5 日JTＺ○○○○○○○○○號函、新加坡商帝國煙草股份有限公司臺灣 分公司96年11月28日96營字第307 號函（分見96年度偵字第 9892號偵卷第87、103 、97、95頁）、及各該公司之商標註 冊證等件附卷可稽（分見同上偵卷第84-86 、137-139 頁、 及原審卷）；另扣案如附表三所示之藥品，均係未經核准擅 自輸入之禁藥等情，亦經上開證人黃慧姿結證明確，且有行 政院衛生署藥物食品檢驗局97年1 月9 日藥檢參字第096002 2650號函暨檢驗報告書在卷可按（見同上偵卷第112 頁）， 顯見上開所查獲之附表三之藥品，確實含有禁藥成分，自屬 藥事法第22條第2 款所稱之禁藥。又上開扣案之禁藥，雖有 部分未檢出西藥成分，然上開藥品均未經行政院衛生署核准 許可等情，業據證人黃慧姿於原審結證明確，且依扣案之藥 品封面均宣稱有一定之醫療效能以觀，自均應以藥品列管。 參以被告坦承販賣上開香菸營利等情，及當場遭查獲設攤陳 列如附表二、三所示之香煙、禁藥，且上開香煙、禁藥數量 甚多，顯非供自己所用，而係供人選購。又被告已係79歲之 齡，非不經世事，不可能不知不得販賣未經核准擅自輸入之 藥品，且隨意擺設地攤販賣藥品，更與一般合法出售藥品之 方式如醫院、藥局等不同，被告顯然為方便逃避衛生、警察
相關單位之查察，其應知悉附表三所示之藥品為禁藥，是以 被告應係基於販賣營利之犯意，而販入上開香菸、禁藥，至 為明確。被告辯稱：扣案禁藥非其所有，係別人所販售云云 ，然自始至終均未提出該人究竟何人以供查證，所辯均係飾 卸之詞，不足採信。
㈡就犯罪事實㈡之部分，被告於96年12月11日遭查獲販賣仿冒 香菸之事實，亦據證人即查獲員警施義忍於偵查時證述在卷 （見97年度偵字第725 號卷第77至78頁），證人即向被告購 買香菸之江再興於警詢、偵查時，亦就被告有販賣仿冒香菸 之事實證述在卷，此外，並有蒐證照片、查獲現場照片、臺 灣菸酒公司商標註冊證影本等在卷可稽。而扣案如附表四、 五之長壽白軟包淡菸、長壽黃硬盒菸及尊爵G7號香菸為侵害 臺灣菸酒股份有限公司商標註冊之偽菸等情，亦有臺灣菸酒 股份有限公司臺菸酒菸字第0960026107號函、第097000 8443號函在卷為憑；其中扣案之大衛杜夫淡菸係屬偽菸等情 ，亦有新加坡商帝國煙草股份有限公司臺灣分公司97年4 月 7 日96營字第349 號函在卷為憑；其中扣案之峰牌香菸（有 中文標示）、七星牌Mild Seven Original及七星牌Mild Seven Lights香菸、CASTER7 號、CASTER5 號係屬偽菸等情 ，亦有傑太日煙國際股份有限公司96年12月17日JTＺ0000000 0002號函、97年4 月30日JTＺ00000000001號函在卷為憑，足 認被告前開不利於己之自白，顯與事實相符，此部分犯行堪 以認定。
㈢就被告犯罪事實㈢之部分，亦據告訴代理人乙○○於警詢時 指訴綦詳，並有扣案如附表六所示香菸、經濟部中央標準局 商標註冊證、中華民國商標註冊證、相片40張等扣案足憑， 而扣案之七星淡煙硬盒、CASTER香菸、杉香菸、大衛杜夫香 菸（黑、紅、白）均屬仿冒品等情，亦有傑太日煙國際股份 有限公司97年2 月18日JTＺ00000000001號函、祥旺國際企業 有限公司說明書、新加坡商帝國煙草股份有限公司臺灣分公 司97年3 月19日函等在卷為憑，足認被告前開不利於己之自 白，顯與事實相符，此部分犯行亦堪以認定。
㈣綜上所述，被告確有販賣仿冒商標之商品及禁藥之行為，被 告辯稱未賣禁藥云云，不足採信。本件事證明確，被告犯行 已堪認定，應依法論科。
二、復按明知為偽藥或禁藥而販賣罪，並不以販入之後，復行賣 出為構成要件，但須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入或將 偽藥賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（ 參最高法院66年度第1 次刑庭庭推總會議決議《二》）。另 按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（參照最高法院95年度台上 字第1079號判決意旨）。故被告明知為未得商標權人同意， 於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣之 行為，屬被告基於販賣仿冒商品以營利之犯意，在密切接近 之一定時、地持續實行之複次行為，於客觀上反覆、延續性 之行為，為集合犯，於刑法評價上，個別成立一罪。是核被 告基於販賣營利之犯意，而分別販入如附表二、三、四、五 、六所示之香菸、禁藥之所為，核分別犯商標法第82條之販 賣仿冒商標商品罪、藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪。其 陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。被告就販賣仿冒香菸部份，其以1 販賣行為侵害 數不同之商標專用權人法益，觸犯數相同罪名，為想像競合 犯，此部分應依刑法第55 條 規定，從一重處斷。被告所犯 上開2 罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。又被告 曾因違反商標法案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑4 月，得易科罰金確定，甫於95年9 月1 日因執行徒刑及易科 罰金執行完畢出監等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯本件有 期徒刑以上之各罪，各為累犯，各應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。公訴人移送併辦部分，與起訴部分有集合犯之 關係，為起訴效力所及，應一併審究。
三、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 被告所犯如事實㈡㈢部分，雖未據起訴，惟與起訴事實有實 質上一罪關係，且經檢察官移送併案審理，為起訴效力所及 ，原審未及併予審酌，尚有未洽，檢察官就此之上訴為有理 由。被告上訴意旨，否認有賣禁藥，並請求傳喚證人楊孟萍 到庭作證，且供稱其年老體弱多病，而請求從輕量刑云云。 然查，被告確於上開時地設攤販賣扣案禁藥，經警跟監蒐證 後，會同彰化縣政府人員當場查獲等情，業據證人即跟監即 獲警員楊孟萍、證人即會同查獲之彰化縣政府衛生局人員黃 慧姿分別於原審審理時，經交互詰問結證明確，並有蒐證照 片、查獲現場照片等件附卷，被告確有販賣禁藥之事實，已 甚明確，被告於本院審理時再行聲請傳喚證人楊孟萍，核無 必要，應無可採。再查被告所犯之販賣禁藥罪，其法定刑為
七年以下有期徒刑，原審僅量處4 月有期徒刑，已屬輕縱； 而被告前已有多次販賣仿冒商標商品之前科，履遭查獲，復 行再犯，顯見其不知警惕，原審之量刑亦無過重之情事，本 件被告之上訴應認為無理由。檢察官以原審未及審酌併案部 分，而指摘原判決不當，核有理由，原判決既有可議之處， 即應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告前即有違反商標法之 前科，竟仍再有本案販賣仿冒商品、販賣禁藥犯行，其行為 已對商標權人之商譽造成損害，且就真正商標權所表彰之商 品品質亦生影響，破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲 譽，及危害消費大眾之身體健康，又被告一再為警查獲販售 仿冒香菸行為，但其年近80、肢體中度障礙，家境貧困，獨 立扶養2 名未成年孫子（此有戶口名簿、低收入戶證明書、 低收入戶身心障礙者證明書等件足參），及其犯罪之動機、 方法、手段、所生危害暨犯後態度等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、扣案如附表二、四、五、六所示仿冒香菸，係被告違犯商標 法第82條之罪之仿冒商標商品，依同法第83條規定，不問屬 於犯人與否，均應宣告沒收之如主文所示。復按藥事法第79 條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述 沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內， 而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行 政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭 知沒入銷燬（參照最高法院92年度台上字第2718號判決意旨 ），扣案如附表三所示之禁藥，尚未經主管機關依藥事法第 79條第1 項之規定沒入銷燬，惟既於被告攤位處查獲，應屬 被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2款 之規定宣告沒收。扣案之販賣仿冒香菸所得300 元，為被告 販賣仿冒商標商品之所得，為其供犯罪所得之物，併依同法 第38條第1 項第3 款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 第1 項前段、第364 條，商標法第82條、第83條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 12 月 1 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿
法 官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 3 日 書記官 王英傑
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。商標法第83條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網