智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上訴字第23號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 蔡瑞麒律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年
度訴字第993號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署94年度核退偵字第91號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，扣案如附表一、二、四所示之物均沒收。又販賣猥褻之影音光碟片，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案如附表三所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾壹月，扣案如附表一、二、三、四所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國93年1月下旬起至同年2月25日為警查獲時止 ，因犯有93年9月1日修正前之著作權法第94條之以犯同法第 91條第3項、第1項之以意圖營利而以重製於光碟之方法侵害 他人之著作財產權為常業之犯行及刑法第235條第1項之販賣 猥褻之影音光碟片之犯行，經台灣台中地方法院於93年12月 8 日以93年度訴字第2522號判決分別就其違反著作權法、販 賣猥褻光碟片之犯行，各判處有期徒刑1 年2 月、6 月，應 執行有期徒刑1 年6 月，緩刑5 年，嗣經確定在案（下稱前 案）。
二、詎其仍不知警惕，明知如附表一所示之盜版電影分別為表列 中各該享有著作財產權之公司之視聽著作，依我國著作權法 第4條第2款規定、民國87年7月16日簽署生效之「北美事務 協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」及自91年1 月 1日在中華民國管轄區域內生效之世界貿易組織（WTO）協定 附錄「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS），受我國 著作權法保護之視聽著作；附表二所示大陸劇影音光碟，均 係弘恩文化事業有限公司（下稱弘恩公司）享有著作財產權 之視聽著作；未經上開著作財產權人之同意或授權，不得意 圖銷售而擅自以重製於光碟之方式侵害他人之著作財產權； 亦明知附表三所示之影音光碟片內容均含有男女刻意裸露性 器官從事各種性交、口交等動作之無藝術性、醫學性或教育 性價值之畫面及影像，客觀上均足以刺激或滿足性慾，而令
一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻影音光碟 片，竟自93年2 月25日前案為警查獲後某日起，另分別基於 意圖銷售而擅自以重製於光碟之方式侵害他人之著作財產權 之常業犯意及販賣猥褻影音光碟片營利之概括犯意，各為下 列行為：
㈠自93年2月25日前案為警查獲後某日起至94年1月9日止，在 其位於臺中市○○區○○路四段309號22樓之1住處、同路段 307號20樓之1及其他不詳處所，以其向影音出租店租來包括 如附表一編號11、12、13、15、16、21、24、25、28、29、 31 、32、33、35、39、40、42、43、45、48、50、52、55 、56 、57、58、60、62、63、65、67、68、如附表二編號1 、4 之視聽著作影片在內之各該正版視聽著作光碟片為母片 ，將上開租來之光碟母片及自備之空白光碟片分別放入光碟 機及燒錄機內，利用電腦主機執行將母片檔案重製於電腦主 機或燒錄於自備之空白光碟片內之方式，燒錄重製上開盜版 視聽著作光碟片，而以該等重製於光碟之方式，侵害各該視 聽著作財產權人之著作財產權；並自93年2 月25日前案為警 查獲後某日起，明知其於93年2 月25日以後重製之盜版視聽 著作光碟及前案為警查獲前已重製完成之盜版視聽著作光碟 ，亦即包含如附表一、附表二所示之盜版視聽著作光碟片， 均為侵害著作財產權之光碟重製物，仍以不詳價格，售予不 特定之人而散布，而以此侵害他人之著作財產權，並恃以為 生，以之為常業。
㈡另自93年2 月25日後某日起，以意圖營利為目的之概括犯意 ，先後多次以不詳方法、不詳價格，連續販入如附表三所示 之內容均含有男女刻意裸露性器官從事各種性交、口交等動 作之無藝術性、醫學性或教育性價值之畫面及影像，客觀上 均足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不 能忍受而排拒之猥褻影音光碟片而持有之，欲伺機以不詳方 法、不詳價格，販賣予不特定之人以牟利。
三、嗣於94年1月20日15時許，為警持台灣台中地方法院核發之 搜索票，在下開地點分別扣得下述物品：
㈠在甲○○位於臺中市○○區○○路四段309號22樓之1之租賃 住處，扣得猥褻影音光碟片2,009片、附表一之盜版視聽光 碟139片、目錄及貼紙共21張、電腦主機（內建燒錄機）。 ㈡在甲○○位於於同路段307號20樓之1租屋處，扣得猥褻影音 光碟片505片、空白光碟400片、光碟片棉套800片及光碟片 空盒50個。
㈢在甲○○所使用停放於臺中市○○區○○路四段309號地下3 樓停車場之車牌號碼ZJ-0347號自小客車內扣得猥褻影音光
碟片45片。
㈣在甲○○所使用停放於上址停車場內車牌號碼XC-1705號自 小客車內扣得猥褻影音光碟片148片、盜版大陸連續劇光碟 109片光碟片棉套1,700片及空白光碟片2,600片等物。四、案經如附表一、二所示著作財產權人訴由臺中市政府警察局 移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條 第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同 條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明 文。查本件檢察官、選任辯護人及被告並未就卷內被告以外 之人於審判外之言詞及書面陳述等證據資料之證據能力有所 爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，是應認已同意該等證據均得作 為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調 查之卷內被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述均有證據 能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固不否認有於上開時間、地點為警查獲各該 扣案物，惟矢口否認有何意圖銷售而擅自以重製於光碟之方 法侵害他人之著作財產權為常業及販賣猥褻之影音光碟片等 犯行，辯稱：本案扣案物有些是前案為警查獲時，未經扣案 而留下來的，有些是伊看購物單向他人買來自行觀賞用的， 並非於前案查獲後另行製造、販賣，扣案之空白光碟片，伊 原要轉賣予朋友，且被告如要重製及賣盜版光碟，何以只被 查獲一台內鍵式燒拷機，扣案之盜版光碟及猥褻光碟均係伊 自己要看的云云。選任辯護人亦為其辯護同其答辯意旨。三、違反著作權法犯行部分：
㈠查如附表一、二所示之盜版電影、盜版電視劇分別為表列中 各該享有著作財產權之公司之視聽著作，其中附表一之視聽 著作依我國著作權法第4條第2款規定、87年7月16日簽署生 效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定 」及自91年1月1日在中華民國管轄區域內生效之世界貿易組
織（WTO ）協定附錄「與貿易有關之智慧財產權協定」（ TRIPS ），受我國著作權法保護之視聽著作，並均在著作財 產權存續期間內，扣案之盜版視聽著作均為未經各該著作權 人公司同意或授權即擅自重製之物等情，業據如附表一所示 各該著作權人公司委任中華民國財團法人電影及錄影著作保 護基金會（現改制為財團法人臺灣著作權保護基金會）調查 專員即告訴代理人袁仁國、洪澤霖、乙○○分別於警、偵訊 及本院審理時均指述綦詳（詳94年度偵字第2166號卷第17頁 ；94年度核退偵字第91號卷第274 、299 、315 、321 頁； 原審卷第114 頁），並出具鑑識報告存卷可憑（詳94年度偵 字第2166號卷第45頁；又按鑑識報告中所列舉之告訴片原為 152 片，惟因部分視聽著作之著作權利更動，於本案繫屬後 已無從由該基金會提出告訴，附此敘明），復據如附表二所 示著作權人公司之告訴代理人彭廣祺、辛麗麗先後於警、偵 訊及原審審理時均指述綦詳（詳94年度偵字第2166號卷第15 頁；94年度核退偵字第91號卷第274 、279 頁；原審卷第 114 頁），且出具取締採證報告表存卷可憑（詳94年度偵字 第2166號卷第42頁），另有如附表一所示美商迪士尼企業股 份有限公司、美商華納兄弟娛樂公司、美商二十世紀福斯影 片股份有限公司、美商環球影片製作有限責任合夥、美商哥 倫比亞影片股份有限公司、美商新線製作股份有限公司、美 商米高梅影片股份有限公司、美商派拉蒙影片股份有限公司 、美商哥倫比亞三星家庭娛樂股份有限公司等著作權人公司 共同具狀所為之指述及檢附之著作權利證明文件附卷可稽（ 詳94年度核退偵字第91號卷第8 至270 頁），及如附表二所 示弘恩文化事業有限公司提出之行政院新聞局錄影節目審查 合格證明書、專屬授權合約書、授權書、公證書、財團法人 海峽交流基金會證明書、臺灣地區專屬授權合約書等資料在 卷可憑（詳原審卷第147 至176 頁），此外，尚有搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（詳94年度聲搜字第316 號 全卷；94年度偵字第2166號卷第20頁以下），並有如附表一 、二所示盜版影音光碟片扣案可證。
㈡按行為人於經司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之 際，對爾後是否得依其原有犯意繼續實行犯罪，因已失其自 主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為， 俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度 實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；且 犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪 ，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院97年度台上 字第244號判決要旨供參）。查諸勘驗扣案盜版影音光碟片
檔案重製日期整理及列印資料顯示（詳94年度核退偵字第91 號卷第336頁以下），其中有接近百餘片係被告於93年2月25 日前案為警查獲後所重製，包括如附表一編號11、12、13、 15、16、21、24、25、28、29、31、32、33、35、39、40、 42、43、45、48、50、52、55、56、57、58、60、62、63、 65、67、68、如附表二編號1、4（又其中如附表一編號25、 33所示之盜版光碟片雖無法讀取其重製日期等資訊，然該等 視聽著作於臺灣公開上映日期均在93年2月25日以後，堪認 被告係於前案查獲後始為該等視聽著作之重製行為），且扣 案之盜版影音光碟片中有近30片之檔案重製日期甚且在93年 12月9日即前案宣判日期之後，更佐證被告自前案查獲後乃 至前案宣判後，仍始終重製盜版光碟不輟，是依據上揭實務 見解，應認被告前案常業犯行遭警查獲後，其犯意已因查獲 而告中止，而於前案查獲後，基於另一意圖銷售而擅自以重 製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之犯意為本案之犯行 ，否則型態上具有連續犯、常業犯、集合犯性質之犯罪，若 得任由行為人於前案為警查獲後乃至前案最後事實審理終結 時止之期間內，均得重蹈前非，遂行其犯罪計畫不輟，而均 受前案既判力效力所及，而無庸再予接受刑事制裁，顯與公 平正義有違，更非法之本旨。再者，被告於警詢中曾供承： 「（問：你用何工具盜拷光碟片？）我用為警方查扣之電腦 主機內燒錄機盜拷的。（問：你從何時起開始盜版光碟片？ ）93年7月中旬開始盜拷光碟片。」等語（詳94年度偵字第 2166號卷第12頁），雖被告嗣於原審審理時，翻異前詞改稱 ：係員警記載錯誤，伊當時是指92年7月中旬云云，惟觀諸 被告於該次警詢時，員警係於本案查獲當日即94年1月20日 夜間9時10分許，先因被告主張精神不濟須停止詢問等情形 ，而未予以夜間詢問，而於翌日即同年月21日始再予詢問被 告，而製作筆錄期間，被告並未再行提出任何精神不濟需停 止詢問之要求，且警詢筆錄亦在被告親自閱覽無訛後，始簽 名捺印其上，可見被告係在意識清楚之狀況下，接受員警詢 問並作成該次警詢筆錄，若警詢筆錄確有誤載之情事，又何 以被告於警詢筆錄簽名之時及偵查中與原審審理調查證據時 均有委任辯護人之情況下，始終隻字未提，而係於審理時檢 察官以該問題詢問被告時，方作如上之辯解，此即與事理常 情未符；復且被告前案為警查獲後，係供稱係自93年1月下 旬起，始開始以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權， 並經台灣台中地方法院前案判決確定在案，本院核諸前案所 有證據資料，亦無從獲致任何被告早於92年7月間即已開始 有重製盜版光碟片犯行之端倪；基此，堪信被告前於警詢所
為之部分自白，應屬可採，其嗣後所辯，應屬臨訟卸責之詞 ，不足採信。況審諸本案與前案之扣案盜版光碟，片名並無 重複之情，且告訴人亦於偵查中更稱大陸劇「龍票」係93年 12月中旬才發行的新片，被告不可能於前案所取得等語（見 94年度核退偵字第91號卷第275頁），足見被告所辯本案係 前案所留下來的片子云云，顯係卸責之詞，無足採信。並審 諸本案確有電腦主機（內建燒錄機）及大量空白光碟片等盜 拷工具查扣在案，堪認被告確有於前案查獲後另行起意為上 開重製盜版光碟片之犯行，應堪認定。
㈢復查，扣案如附表一、附表二所示盜版影片光碟片中，數量 眾多，不同之片名高達73種，合計片數為248片，全部皆為 盜版光碟，且其中有5款燒錄片數量為3片以上，如被告果真 為供己觀賞而加以備分，何須保留數片燒錄片？再者，依據 上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及員警職務報告書（詳 94年度核退偵字第91號卷第4、272、293頁）顯示，本案承 辦員警於本案查獲當日，係持台灣台中地方法院核發之搜索 票先至被告位於臺中市○○區○○路四段309號22樓之1住處 扣得附表一之盜版視聽光碟139片，再於被告所使用停放於 上址停車場內車牌號碼XC-1705號自小客車內扣得附表二所 示盜版大陸連續劇光碟109片，若該等光碟片均是被告用來 自行觀賞，並非意圖銷售而重製而得，被告又何須花錢租屋 而將該等扣案光碟片分置於不同處所，顯不無躲避追查之情 。被告尚辯稱：扣案之空白光碟片部分，係伊趁大賣場特價 時刷卡購買，是要拿來轉賣的，該等空白片是要轉賣予陳志 仁云云；惟查，證人陳志仁於偵查中業已具結證稱：「（問 ：是否認識甲○○？）93年初起認識的，他至我綠川西街店 內買空白光碟片，陸續向我買二、三次，每次購買數量不定 ，每次三、五百元，他並未告知我空白光碟片之用途，若大 量購買，每片價差達0.3至0.5元。」、「（問：甲○○有無 賣空白光碟片及棉套給你？）曾於93年3、4月有拿三、四千 元的空白光碟片抵償積欠我的貨款。」等語明確（詳94 年 度核退偵字第91號卷第298頁），是依據證人陳志仁上開證 述，被告應係向證人陳志仁購買空白光碟片，而非如其所辯 係轉賣給證人陳志仁，且被告拿空白光碟片給證人陳志仁抵 債一事，係發生於93年3、4月間，距離本案查獲至少已有9 個月之久，顯然與本案無關，故被告該等辯解，顯不足採。 被告另辯稱：車內光碟及棉套，是伊於94年年初借給王安治 ，所以才放在車上，王安治是借院線片云云；然查，證人王 安治於偵查中具結證稱：「（問：94年初甲○○有無借片給 你？）沒有，我和他認識7、8年，於94年1月份有遇到甲○
○，本來想向他借幾部片來看，沒有約定特定交付時間，若 有碰面再拿，剛好家中有事，父親住院，我也未向他借到片 ，之後他就被查獲了。」等語在卷（詳94年度核退偵字第91 號卷第321頁），是證人王安治既係欲向被告借「院線片」 ，然為警在被告所使用之ZJ-0347 號自小客車及XC-1705 號 自小客車內扣得者均為猥褻影音光碟片及盜版大陸連續劇光 碟片，即與被告所辯：車上光碟是要借給證人王安治云云， 顯有矛盾，況且證人王安治尚未與被告約定特定借片時間， 難認被告有何預先大費周章將數百餘片盜版光碟片及猥褻影 音光碟片預先放置車上之必要，是被告該等辯解，亦不足採 信。辯護意旨雖再稱：本案扣得電腦主機之燒錄機是一般電 腦之普遍設備，不能以此就與前案相提並論；然查，被告重 製盜版光碟片之犯行業經認定，詳如前述，縱令前案遭查扣 之配備確有一對一型燒錄機共9 台，本案尚不因為警查獲之 盜拷電腦設備數量較前案為少，以及被告究係以多台燒錄機 同時重製多份盜版光碟片庫存備用或是俟接獲訂單後再以一 台燒錄機予以重製盜版光碟片之銷售方式有所不同，即得率 爾推翻前述認定被告有重製犯行之積極證據，而逕為有利於 被告之認定，況衡諸常情，被告於前案遭查獲後，因此而小 心行事，於收到訂單後再行重製，亦非無可能，尚難憑此遽 為有利被告之認定。此外，為警在被告住處扣得之目錄表中 （詳94年度偵字第2166號卷第60至79頁），列有扣案之多部 盜版光碟片片名（例如：貓女、哈利波特3 等等），倘若被 告係供自己觀看，何需製作相對應之盜版光碟目錄，又何需 於目錄中印有「劇集每片30元，12片以下每片35元，12片以 上每片30元；訂購600元以上專人送貨到府；如不足600元另 加收運費150 元」等文字，並列有聯絡電話與網址？凡此種 種，均足認被告上開辯解，均屬無據。足見被告確有意圖銷 售、散布而擅自重製他人著作於光碟之行為甚明，所有之燒 錄片應係被告待售之商品，並非單純個人觀賞收藏之情。再 者，著作權法為促進國家文化發展，一方面賦予著作權人獨 占權，以鼓勵創作；另一方面則以合理使用限制其獨占權， 容許社會大眾得適當接觸、使用前人著作，進而提升學習、 創作水平。然被告經警查獲時，毫無正版光碟，全部皆為盜 版，無疑本於營業之目的，擅自重製他人視聽著作於光碟， 如此任何人將無意再付費購買正版光碟，此利用結果對於各 該視聽著作之潛在市場與現在價值皆有不利之影響，被告所 為對於國家整體文化水準之提升毫無助益，卻徒以備份為由 主張合理使用，顯違背合理使用之精神。是被告所辯，實係 事後卸責之詞，不足採信。
㈣綜上所述，本案扣得之盜版視聽光碟片、盜版連續劇光碟片 數量眾多，內容多有重複，又分別存放在不同處所，且備有 相對應之扣案光碟目錄，顯見被告應有將該等盜版光碟片銷 售之意圖甚明，至於被告自警、偵訊、原審乃至本院審理時 所為多種不同辯解，經查證後均屬無據，或與事理常情顯然 相違，均不足採信，故被告確有意圖銷售而擅自以重製於光 碟之方法侵害他人之著作財產權之犯行，應堪認定。四、販賣猥褻影音光碟片犯行部分：
㈠按所謂猥褻出版品當指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾 ，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有 礙於社會風化之出版品而言，猥褻出版品與藝術性、醫學性 、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的 而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之，司法院大法官釋 字第407號著有解釋闡示甚明。又刑法第235條第1項規定所 謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他 法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸 性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品 為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人 感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未 採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為 ；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有 猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待 或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊 或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿 足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之 猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使 一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形， 亦經司法院大法官釋字第617號著有解釋闡示甚詳。亦即依 據司法院大法官釋字第617號解釋之闡示，猥褻資訊或物品 分為二類，第一類為「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無 藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品」，第二類 為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪 呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」，若傳佈屬 於第一類所謂「硬蕊」之猥褻資訊或物品即為刑法第235條 第1項所欲處罰之行為，至於傳佈第二類非硬蕊之一般猥褻 言論或資訊，是否構成上開法律規定處罰之對像，則須視行 為人是否同時採取適當的安全隔絕措施而定。
㈡查被告確有於上開時間、地點，為警扣得如附表三所示猥褻 影音光碟片共計2,707片等情，除經被告供承在卷外，並有 前述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案影音光碟片封面
及播放內容翻拍照片多幀（詳94年度偵字第2166號卷第51頁 以下）及臺中市警察局96年8月10日中市警少字第096005767 1號函檢送之色情光碟片名稱及數量表（詳本院卷第67至71 頁）等在卷可按，合先敘明。查本案扣案之該等影音光碟片 ，內容均為裸露並在拍攝角度及畫面比例上，刻意凸顯、呈 現男女性器官及男女性交、口交等動作之影像、畫面，且男 女下體部位、性器官裸露部分、性交、口交畫面，均無任何 打以馬賽克或其他模糊化處理之情形，而係全景真實入鏡， 且影像清晰，與具藝術性、醫學性或教育性價值之創作內容 均無關，亦與單純展現人體美感因而裸露女子胸部及男女下 體之影像亦屬迥異，參諸現今吾人社會之一般通念，已在客 觀上足以刺激或滿足人之性慾，而令一般人感覺不堪呈現於 眾或不能忍受而排拒。再就其影像內容為觀察，係以刻意強 調之方式拍攝及描繪男女之性器官及性行為，其內容已足以 使普通一般人觀後產生羞恥或厭惡感，而侵害性的道德感情 ，自足認有傷害社會善良風俗。更何況，影音光碟對於感觀 之刺激，不僅僅限於男女交歡影像，亦包括文字及劇情。而 扣案之猥褻影音光碟片，由其包裝封面片名、內容所示意涵 （例如：「愛液爆發天堂」、「強暴」、「暴行實錄」、「 群交系列」等），不難知悉其影音內容充斥暴力、性虐待、 雜交等令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之無藝 術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊，並非僅屬足以刺激 或滿足性慾之單純情欲影片。故依前揭所述之判斷標準，該 等光碟之內容，核與藝術性、醫學性、教育性並無關聯，依 據上開司法院大法官釋字第617號解釋意旨，本案之猥褻影 音光碟片當屬第一類所謂「硬蕊」之猥褻物品，則不論有無 採取適當之安全隔絕措施，均應視之為猥褻影音光碟甚明。 ㈢被告於本院審理時雖辯稱：扣案之猥褻影音光碟片均係前案 未為警查扣，而自己要觀看用的云云；然查，被告於警詢中 已供稱：扣案色情光碟片是郵購來的等語（詳94年度偵字第 2166號卷第12頁），復於偵訊時供稱：係於93年3月、7月、 11月分次購買的等語（詳94年度核退偵字第91號卷第274頁 ），雖扣案之猥褻影音光碟片，經本院勘驗結果其重複片數 部分均為同一系列不同內容之片子，固有本院97年10月25日 之勘驗筆錄在卷可稽，然審諸上開猥褻影音光碟片名高達79 種，片數高達2,707片，若被告單純僅係為供自己觀賞，何 有重複花錢購買如此數量龐大猥褻影音光碟片之必要？且被 告係在其住處、租屋處及所使用之上開二部自小客車內，均 為警查獲上百片至上千片不等之猥褻影音光碟片，若非伺機 兜售販賣及逃避警方查緝，又何須另行花錢租屋存放且隨車
裝載攜帶？且檢察官於偵查中當庭勘驗扣案之電腦主機，發 現被告製作之目錄檔案上有打上「各類無碼VCD特價販賣中 」之字樣等情（詳94年度核退偵字第91號卷第322頁），核 與本案為警查扣之猥褻影音光碟片內容均為無馬賽克或其他 模糊化處理之情節核屬一致，倘被告並無販賣之情，又何有 在目錄表之文書檔案中打印上開文字之需要？從而，被告辯 稱：扣案之猥褻影音光碟片均是供自己觀覽之用，目錄並非 伊所有云云，顯屬無稽，無足採信。
㈣結論：
按刑法第235條第1項販賣猥褻物品罪，稱「販賣」，即以營 利之意思，販入與賣出，亦即有償的對於不特定人或多數人 為轉讓行為，但不以實際已轉讓與不特定人或多數人為必要 ，即行為人有販賣與多數人或不特定人之意思而販賣，縱僅 出售與一人，或以營利之意思而販入，但尚未出售者，均與 罪之成立不生影響（最高法院83年度台上字第1476號判決要 旨供參）。是被告經查扣之猥褻影音光碟片既多達2,707片 ，顯然並非專供自己觀賞之用甚明，況且被查扣之電腦主機 中亦查獲製有「各類無碼VCD特價販賣中」之目錄檔案，更 佐徵被告確係基於營利之意圖而以不詳管道先後多次購入大 量之猥褻影音光碟片。從而，縱令本案未查獲被告將該等猥 褻影音光碟片出售予不特定之人之事實，依上開實務見解， 亦不影響被告犯罪之成立，故被告確有意圖營利而連續販入 猥褻影音光碟片之犯行，洵堪認定。
五、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，著作權法第94條第2項以 意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權 （即犯著作權法第91條第3項）為常業罪，業於95年5月30日 修正刪除，且刑法第56條連續犯之規定亦於94年2月2日修正 公布刪除，並於95年7月1日施行，惟被告行為時之修正前著 作權法第94條第2項其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣80萬元以上800萬元以下罰金，而著作權法第 94條及刑法第56條連續犯刪除後，應回歸著作權法第91條第 3項、第2項之規定，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新 臺幣50萬元以上500萬元以下罰金，然須以犯罪行為數分論 併罰，合併計算其法定最高本刑後，較原常業犯之法定刑為 重，是修正後法律並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段 規定，應適用行為時即修正前第94條第2項以意圖銷售而擅 自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。
㈡次按，刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此 犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍 無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510 號判 例參照）；又按刑法上之常業犯，祇須有賴某種犯罪為生活 ，而有事實上之表現為已足，不以犯罪時間之長短為標準， 亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要，縱令尚有其他職 業，仍無礙於常業犯之成立（最高法院88年台上字第2916號 判決參照）。依據卷內事證資料顯示，被告為警查獲時並無 其他工作，再參以被告自前案為警查獲後迄本案為警查獲時 止約11個月之期間，仍租屋供其重製並存放盜版光碟片之用 ，其本案經查扣之重製盜版光碟片數量眾多，且有電腦主機 （內建燒錄機）、目錄及貼紙、空白光碟片、光碟片棉套、 光碟片空盒等重製及銷售盜版光碟片所用之物品大量查扣在 案，足見被告從事重製、販賣盜版光碟之規模龐大，被告為 本案犯行係有長期計劃，並非偶爾為之的犯罪形態，顯係反 覆以意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財 產權之社會活動為目的之職業性犯罪無訛。又行為人於實行 犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於 遭查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其 主觀上原有之決意，賡續實行常業或集合犯罪之客觀行為， 因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上 之反覆行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行 為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難 謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念 ，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以 認應評價為一罪係屬適當。本件被告前案於93年2 月25日為 警查獲後，仍繼續為重製及販售盜版光碟及猥褻光碟，要難 謂係基於查獲前原有反覆實施重製及販售盜版光碟之概括決 意所為，自不得遽認與前案僅成立包括一罪，附此敘明。 ㈢是核被告於犯罪事實二、㈠所為，係犯修正前著作權法第94 條第2 項之以意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人 之著作財產權（即犯著作權法第91條第3 項、第2 項）為常 業罪；於犯罪事實欄二、㈡所為，係犯刑法第235 條第1 項 之販賣猥褻之影音光碟片罪。被告明知係侵害著作財產權之 光碟重製物而持有、散布之低度行為，為意圖銷售而擅自以 重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權之高度行為所吸收 ，不另論罪，公訴意旨認為應予分論併罰，尚有誤會。又修 正前著作權法第94條為修正前著作權法第91條、第92條、第 93條等犯罪之加重態樣，性質上屬多數行為之集合犯，法律
上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪，其反覆從事之 多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯裁判 上一罪之問題（最高法院92年度台上字第5115號判決要旨參 照），本件既認被告係常業犯之實質上一罪，其反覆從事之 多數行為相互間自不發生想像競合等裁判上一罪之問題。又 被告行為後，刑法第56 條 連續犯之規定，業已公布刪除， 已如前述，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行 為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更；依行為時之舊法， 被告數犯罪行為僅以一罪論，而依裁判時之新法，被告數犯 罪行為即須分論併罰，比較新、舊法結果，修正後法律並未 有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，就其販賣猥褻 影音光碟片之犯行部分，應適用較有利於被告之行為時法律 即舊法論以連續犯；故被告先後多次販賣猥褻影音光碟片， 時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基 於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論， 並加重其刑。被告所犯修正前著作權法第94條第2 項之以意 圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為 常業罪及刑法第235 條第1 項之販賣猥褻之影音光碟片罪， 犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。
六、原審予以論科，固非無見。惟原判決㈠未說明本件外國人之 著作，何以受我國法律保護之依據，不無理由欠備之瑕疵。 ㈡原審認如附表五之視聽及影音光碟片部分，被告亦犯修正 前著作權法第94條第2 項之以意圖銷售而擅自以重製於光碟 之方法侵害他人之著作財產權常業之罪，惟此部份並不構成 犯罪，原審未予詳查（詳如後述），難謂無誤。㈢扣案可攜 式VCD 主機1 台，被告辯稱該器僅係播放器，並非燒錄機， 本院檢視扣押物清單又僅載明係攜帶式VCD 主機（因原審經 函催後迄未檢送該證物到院），是被告所辯，尚非全然不可 採，顯見與本案犯罪無關，應不予沒收，原審誤予認定而為 沒收之諭知，尚有違誤。㈣原審就附表三之猥褻光碟部分， 有誤予記載及漏未記載情事，本院已詳予記載如附表之所示 ，原審就此尚有違誤。被告之上訴意旨否認犯罪，辯稱：扣 案之盜版光碟為前案所留下，扣案之猥褻光碟係自已要觀賞 云云。然查被所辯，本院已詳予指摘其不可採之處，均已如 前述。是故，被告上訴意旨，並無理由。惟原判決既有上開 可議之處，仍屬無可維持，自應由本予以撤銷另行改判。爰 審酌被告於前案為警查獲後未幾，不知警惕，猶仍另行起意 為本案違反著作權法及販賣猥褻光碟片之犯行，甚且於前案 就其犯行各判處有期徒刑1 年2 月、6 月，應執行有期徒刑 1 年6 月，緩刑5 年在案後，仍無視法律之寬典，重製本案
盜版光碟片不輟，惡性重大，其為圖厚利，而大量重製盜版 光碟片及販賣猥褻影音光碟片牟利，顯然欠缺保護智慧財產 權之概念，危害我國國際形象非淺，並嚴重妨礙我國社會純 正善良風俗，又其否認犯行砌詞狡辯之犯後態度惡劣，暨其 犯罪手段、犯罪所得、智識程度及生活狀況等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑。
七、被告犯本案之犯罪時間均於96年4 月24日以前，所犯均合於 中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑要件，應依該條例 第2條 第1 項第3 款規定，均減其刑期至二分之一，並合併 定其應執行刑。又被告行為後，刑法第51條第5 款亦經修正 ，修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其 罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑 期。但不得逾二十年。」，對照修正後刑法第51條第5 款之 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經比 較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於行為人，故本件仍 應依修正前刑法之相關規定，定其應執行之刑，附此敘明。八、扣案如附表一、附表二、附表四㈠㈡㈢所示之目錄及貼紙、 電腦主機（內建燒錄機）、空白光碟片、光碟片棉套及光碟
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