臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上易字第二О八四號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
右上訴人因被告等違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣台中地方法院九十一年
度易字第一二六九號中華民國九十一年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台
中地方法院檢察署九十年度偵字第一三九五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。乙○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。扣案之電子遊戲機滿天五星Ⅱ、五虎將二代、水果對對碰、黑傑克㈤、撲克牌各壹台、開枱表壹袋、代幣壹盒（壹佰枚），均沒收。
事 實
一、緣孫小鳳（經原審判處拘役五十日確定）係設在臺中市○○街一００號「智信商 行（招牌名稱：隆萊富Ｈ便利商店）」之負責人，其並未依電子遊戲場業管理 條例規定，向主管機關臺中市政府申請辦理經營電子遊戲場業之營利事業登記， 竟自民國九十年二月二十日起，在上址店內特別所隔專為擺設電子遊戲機台之房 間內，擺設電子遊戲機滿天五星Ⅱ（起訴書誤為滿天星）三台、五虎將二代一台 、水果對對碰一台，供不特定人把玩，並於店中僱用二名店員，採二班制。甲○ ○於九十年二月二十三日起受僱於該店，明知該店內違法擺設電動玩具經營電子 遊戲場業，竟於受僱後基於與孫小鳳犯意之聯絡，負責兼照看電動玩具、兌換代 幣等工作，以共同經營電子遊戲場業。嗣於同年二月二十六日十四時三十五分許 ，為臺中市政府聯合稽查人員查獲。然因該次稽查時，孫小鳳並未在場，店員甲 ○○於九十年二月二十七日離職時又未告知商行遭稽查之事，孫小鳳乃繼續以前 開方式，在上開店內房間中，擺設電子遊戲機，供不特定人遊玩，而經營電子遊 戲場業，並自九十年三月底起另僱用亦知該店內違法擺設電動玩具經營電子遊戲 場業而有犯意聯絡之乙○○負責兼照看電動玩具、兌換代幣等工作，以共同經營 電子遊戲場業。嗣又於同年四月十八日十四時四十七分許（起訴書誤為十五時許 ），臺灣臺中地方法院檢察署檢察官率同臺中市警察局第二分局員警，前往該店 搜索，乃當場查獲正在該店遊玩電子遊戲機撲克牌之客人蔡明福，並扣得孫小鳳 所有之電子遊戲機滿天五星Ⅱ（起訴書誤為滿天星）、五虎將二代、水果對對碰 、黑傑克㈤（起訴書誤為黑傑克）、撲克牌各一台、開枱表、代幣一盒（一百枚 ）等物，而悉上情。
二、案經臺中市政府移送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○、乙○○對於右揭時、地分別受僱於他人，並負責兼做看顧電動 玩具、兌換代幣等工作之事實坦承不諱，核與共同被告孫小鳳於警詢、偵查及原
審審理時所供述之情節相符，復經協助被告管理該商行人員及進貨事宜之證人劉 明杰於偵查中及到店遊玩電子遊戲機之客人即證人蔡明福於警詢、偵查時證述無 訛；並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官率同臺中市警察局第二分局員警至該商 行中執行搜索程序勘驗屬實，有履勘現場筆錄、搜索扣押筆錄、臺中市警察局第 二分局檢查記錄各一份在卷足憑；另有讓渡書、營利事業變更負責人變更登記申 請書、營利事業統一發證變更登記申請書、臺中市政府影響治安行業聯合稽查紀 錄表、違規擺設電子遊戲機現場位置圖各一份、照片十八張附卷可稽，及扣案之 電子遊戲機五台、開枱表、代幣一盒（一百枚）等物可資佐憑，足徵被告甲○○ 、乙○○前開自白，確與事實相符，堪予信採。二、次按：電子遊戲場業管理條例第三條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置 電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業 務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之 行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙 於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需 達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電 子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故 商業登記法第四條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記，但如未依 電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得經營電子遊戲場業，自不待言 。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營 方式為之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電 子遊戲場業管理條例之立法意旨有違。參照經濟部八十九年九月十九日經八九商 字第八九二一八一五八號函釋明指：「本條例第十五條規定之立法理由「為健全 電子遊戲場之營業秩序，明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得 經營電子遊戲場業」、「電子遊戲場業自不以專營或主要營業為設置電子遊戲機 供不特定人娛樂之營利事業為限」。又該部八十九年六月三十日以經（八九）商 字第八九○一八五三六號函復說明：為健全電子遊戲場之營業秩序，該條例第十 五條及第十六條明定任何人未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子 遊戲場業或就其營業場所供他人設置電子遊戲機營業。由上述中央主管機關函示 意旨觀之，均可認定電子遊戲場業並不以「專營」為限（最高法院九十年度台非 字第二七六號裁判可資參照）。又按電子遊戲場業管理條例第十六條規定，非電 子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，「供他人設置」電子遊戲機營 業，如違反該條規定，依第二十八條規定處行為人新臺幣十萬元以上五十萬元以 下罰鍰，並限期令其改善。是在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊 戲機以營利者，既屬由該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不 專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置 者仍屬之。是如係在自己經營之非電子遊戲場業之營業場所，自己附帶擺設電子 遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第三條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智 娛樂之營利事業」，依該條例第十五條規定，仍應辦理營利事業登記後始得營業 。換言之，所謂電子遊藝場業，僅須有設置電子遊戲機供人為益智娛樂者即屬之 （該條例第三條），至其係專以提供電子遊戲機供人娛樂或在非電子遊戲場業之
營業場所附帶提供電子遊戲機供人娛樂，應非所問。從而，在非電子遊戲場業之 營業場所（如超商、保齡球館、紅茶店、撞球場等），附帶擺設電子遊戲機供人 娛樂者，仍須依該條例第十五條規定辦理營利事業登記後始得擺設，否則，仍應 依該條例二十二條論罰。蓋依該條例第二十八條規定，提供非電子遊戲場業之其 他營利事業之營業場所予他人擺設電子遊戲機仍須處罰，如非電子遊戲場業之營 利事業人，自行在該營業場所擺設電子遊戲機，未經依法登記而不予處罰，顯然 輕重失衡，當非該條例管理電子遊戲場業之立法意旨。查：在本案中，共同被告 孫小鳳所經營之「智信商行」，係屬商業登記法第四條所規定之小規模商業，且 該商行確係以經營日用雜貨品之買賣為主要營業項目，有照片二張在卷可稽；又 所查獲之電子遊戲機台數量僅為五台，數量不多，擺放之地點又係該商行內另行 隔間之房間，間數只有一間，堪認被告經營前開電子遊戲機台，應係兼營之性質 。然依前揭說明，被告仍屬電子遊戲場業管理條例所規範之對象，要屬無疑。而 按電子遊戲場業於申請營利事業登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、 縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登 記：營業級別。機具類別。營業場所管理人。營業場所之地址。未依該 條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第十 一條第一項、第十五條分別定有明文。查本案共同被告孫小鳳並未依電子遊戲場 業管理條例規定，向臺中市政府申請核發經營電子遊戲場業之營利事業登記證及 營業級別證等情，業據共同被告孫小鳳於原審審理時供承在卷，則其自九十年二 月二十日起迄同年四月十八日止，在所經營之「智信商行」中，另隔一房間擺設 電子遊戲機五台，供不特定人把玩，顯屬違規經營電子遊戲場業至明。被告甲○ ○、乙○○分別於不同時間受僱於孫小鳳，均兼做看顧電動玩具、兌換代幣等工 作，足見渠等分別與孫小鳳間就違反電子遊戲場業管理條例之犯行，有犯意聯絡 、行為分擔，事證明確，被告等犯行堪以認定，自應依法論科。三、核被告甲○○、乙○○所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定， 應依同條例第二十二條規定論處。被告二人分別與孫小鳳有犯意聯絡、行為分擔 ，均為共同正犯。又按刑法上所謂之業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社 會活動而言，電子遊戲場業管理條例第十五條所稱：經營電子遊戲場業，係指反 覆繼續從事電子遊戲機營業之營利行為而言，當然含有連續性，依其行為之性質 ，應不得再以連續犯論處。公訴人認被告甲○○、乙○○前開行為，時間緊接， 犯罪構成要件又復相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，容有未洽。又查 ，「智信商行」自九十年二月二十日起確係由被告孫小鳳經營一節，已詳述如前 ，卷附之營利事業登記資料明細表固記載負責人為「蘇正旭」，惟蘇正旭於偵查 中堅詞否認有於九十年二月二十日起至同年二月二十六日止，經營「智信商行」 之事實，並供陳：已於八十九年十二月頂讓給沈敬業，並於八十九年十一月間委 請黃姓會計師辦理過戶事宜等語，核與前揭事實認定相符，堪認蘇正旭之辯解， 係屬實在。則公訴人依憑尚未經當事人申請辦理變更登記之營利事業登記資料明 細表之舊有資料，而認「智信商行」於九十年二月二十六日為臺中市政府聯合稽 查人員查獲非法經營電子遊戲場業時，係由蘇正旭擔任負責人云云，亦有誤會。 原審疏未詳查，徒以被告甲○○、乙○○既非出名或出資受讓該商行之人，亦非
營利事業統一發證中登載之負責人，又不負擔商行租用店面之費用，更未就商行 經營電子遊戲場業所得分得任何利潤，而僅係按月領取薪資之受僱人，顯不具電 子遊戲場業經營人之身分，非屬電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條規 範之對象，而為被告二人無罪之判決。惟被告受僱工作之智信商行並非在店內放 置一、二台電動玩具，而係在店內另闢房間專門擺設電動玩具，雖被告等僅係受 僱於人，惟若該商行有登記經營電子遊戲場業，衡情不致以附設方式在便利商店 內經營，被告二人受有相當教育，並非毫無智識之人，焉有不知在店內闢室擺設 電動玩具之舉係非法行為之理！且「不得因不知法律而免除刑事責任」，刑法第 十六條前段亦定有明文，被告等亦難以渠等無辦理電子遊戲場業營業許可之認識 ，而解免刑事責任，原審所認尚有未洽，檢察官上訴意旨亦執此指摘原判決不當 ，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人並無任何犯罪前科，素行 良好，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國 前案紀錄表各一份在卷可憑，渠等於上開商行之工作期間均不長，擺放之電子遊 戲機台數量不多，及渠等於犯後均能坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處 如主文第二、三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告等前均未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑，渠等因一時失慮，偶罹刑典， 事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因 認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。扣案之電子遊戲機滿天五星Ⅱ 、五虎將二代、水果對對碰、黑傑克㈤、撲克牌各一台、開枱表一袋、代幣一盒 （一百枚），均為共犯孫小鳳所有並供與被告乙○○違犯本案犯行所用之物，業 據共同被告孫小鳳於原審供明在卷，爰均依刑法第三十八條第一項第二款規定宣 告沒收。至於另扣案之值班簽帳單一袋、四月排休表、收帳簽帳表各一張、監視 器螢幕、監視器鐘頭、遙控器各一個，雖亦屬共同被告孫小鳳所有之物，然查， 上開物件係共同被告孫小鳳單純經營「智信商行」即會使用之物，尤其監視器材 及遙控器等物，係用以監看該店門口情況，而非監視擺設電子遊戲機台之隔間房 間之用等情，已據共同被告孫小鳳於原審供陳明確，是以上開扣案物件，顯非專 供違犯本案犯罪之用，參諸被告乙○○與共同被告孫小鳳本件犯罪情節尚輕，衡 以比例原則，爰對扣案之值班簽帳單一袋、四月排休表、收帳簽帳表各一張、監 視器螢幕、監視器鐘頭、遙控器各一個，不予宣告沒收，併此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條、第十五條，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 一 年 十二 月 二十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 江 德 千
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 九 十 一 年 十二 月 二十七 日
【附錄論罪科刑法條】
電子遊戲場業管理條例第十五條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第二十二條
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
Ｋ